Поручительство наряду с залогом и неустойкой является одним из наиболее популярных способов обеспечения исполнения обязательств. Именно этим объясняется большое количество споров, в том числе судебных. ВАС РФ в очередной раз в целях формирования единообразной практики рассмотрения данной категории дел разъяснил самые больные вопросы о поручительстве.

Гражданский кодекс РФ насчитывает в общей сложности семь статей, посвященных договору поручительства. Несмотря на это данный способ обеспечения получил широкое распространение, а положения статей являлись предметом внимания многочисленных разъяснений ВАС РФ.

Последним, но, вероятно, не заключительным этапом в этом стало постановление Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством" (далее - постановление № 42, см. также "ЭЖ", 2012, № 29, с. 05 и 07). Главной целью этого документа является стабилизация института поручительства, создание высокоэффективного механизма обеспечения с минимумом возможностей для уклонения недобросовестных участников оборота от исполнения принятых на себя обязательств.

В постановлении № 42 Пленум ВАС РФ отвечает на многие вопросы, возникшие в практике при рассмотрении дел, связанных с поручительством. Рассмотрим наиболее важные, на наш взгляд, моменты документа и сравним его с практикой, существовавшей до его принятия.

Поручитель сможет выбрать - передать кредитору деньги или исполнить обязательство в натуре

Поручительство по своей природе в первую очередь призвано обеспечивать исполнение денежных обязательств. Однако на практике это не всегда так. В связи с этим Пленум ВАС РФ предлагает руководствоваться следующим.

По общему правилу поручитель исполняет обязательство в денежной форме. Однако это не препятствует обеспечению поручительством обязательств не только денежного, но и иного характера (например, по передаче товара, выполнению работ, оказанию услуг, воздержанию от совершения определенных действий и др.). Поскольку по указанным обязательствам у кредитора могут возникать денежные требования к должнику: о возмещении убытков, взыскании неустойки, возврате аванса и т.п. (п. 1 постановления № 42).

В то же время, как указано в п. 12 постановления № 42, поручитель по неденежным обязательствам не обязан исполнять требования кредитора в натуре. Дело в том, что поручитель содолжником по основному обязательству не является (абз. 1 ст. 361 и п. 1 ст. 365 ГК РФ), его обязательство имеет специфический характер. Иск о понуждении поручителя к исполнению обеспеченного обязательства в натуре не подлежит удовлетворению. Поручитель обязан уплатить кредитору только денежную сумму, соответствующую имущественным потерям кредитора, вызванным ненадлежащим исполнением должником обеспеченного обязательства. Вместе с тем поручитель вправе предложить кредитору надлежащее исполнение неденежного обязательства за должника как третье лицо (п. 1 ст. 313 ГК РФ).

Ответственность поручителя за еще не возникшее обязательство должна быть определена конкретной суммой

Пункт 2 постановления № 42 развивает положения абз. 2 ст. 361 ГК РФ о возможности обеспечения поручительством обязательств, которые возникнут в будущем, и разъяснения п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 20.01.98 № 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о поручительстве" (далее - информационное письмо № 28). Такой договор поручительства считается заключенным с момента, когда стороны достигнут согласия по всем его существенным условиям. Тогда же возникают предусмотренные договором поручительства дополнительные права и обязанности сторон (например, обязанность поручителя поддерживать определенный остаток по счетам в банке, информировать кредитора об определенных фактах и т.п.). При этом требования кредитора к поручителю, связанные с нарушением должником своих обязательств, могут быть предъявлены лишь при наличии обстоятельств неисполнения или ненадлежащем исполнении этих обязательств. Последнее, видимо, имеет целью оградить поручителей от необоснованных исков, не связанных с просрочкой должника, а основанных лишь на неисполнении поручителем собственных обязательств по договору поручительства.

Судебной практикой выработана позиция, согласно которой при заключении договора поручительства в отношении обязательства, которое возникнет в будущем, в договоре поручительства должна быть определена сумма, в пределах которой поручитель несет ответственность. Ответственность поручителя не может быть предположительной. При отсутствии в договоре поручительства конкретной суммы, в пределах которой поручитель отвечает по обязательствам третьего лица, нельзя сделать вывод о наличии предмета договора. Ссылка в договоре поручительства на договор, который будет заключен в будущем, возможна при условии определения в договоре поручительства суммы, в пределах которой поручитель несет ответственность (постановление Президиума ВАС РФ от 30.11.95 № 7045/95).

В развитие нормы о возможности обеспечения будущего обязательства Пленум ВАС РФ отметил, что поручительство может обеспечивать обязательства из сделок, совершенных под отлагательным или отменительным условием. На практике в качестве такого отлагательного условия зачастую как раз и выступает заключение договора поручительства.

Из договора поручительства должно быть понятно, какое обязательство им обеспечено

До сих пор возникало множество споров о заключенности договора поручительства. Это обусловлено тем, что ГК РФ не содержит перечня условий основного обязательства, которые необходимо отразить в договоре поручительства.

Некоторую определенность в этот вопрос внесли надзорные постановления ВАС РФ. Так, Президиум ВАС РФ в постановлении от 21.06.2011 № 1850/11 указал: для того, чтобы договор поручительства считался заключенным, он должен содержать предмет. Предметом являются условия, позволяющие определить, за исполнение какого обязательства дано поручительство. Также договор должен содержать необходимые условия для определения объема ответственности поручителя. Кроме того, при разрешении вопроса о заключенности договора поручительства арбитражные суды руководствовались п. 10 информационного письма ВАС РФ от 26.01.94 № ОЩ-7/ОП-48 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с исполнением, изменением и расторжением кредитных договоров". В нем разъяснено, что договор поручительства, который не позволяет определить обеспеченное обязательство, является незаключенным.

Обеспечиваемое обязательство может быть определено в договоре поручительства либо путем включения ссылки на обеспечиваемый поручительством договор, где будет определен объем обязательства поручителя, либо путем включения непосредственно в тексте договора поручительства сведений о кредиторе и об объеме обязательства поручителя.

В постановлении № 42 требования к содержанию договора поручительства получили долгожданную конкретизацию. Как сказано в п. 10 постановления № 42, если в договоре поручительства не упомянуты некоторые из условий обеспеченного обязательства (например, размер или срок исполнения обязательства, размер процентов по обязательству), но оно описано с достаточной степенью определенности, позволяющей суду установить, какое именно обязательство было либо будет обеспечено поручительством, либо в договоре поручительства есть отсыл к договору, регулирующему обеспеченное обязательство и содержащему соответствующие условия, то договор поручительства не может быть признан судом незаключенным.

При этом если договор поручительства содержит только указание на основную сумму обеспеченного долга, а условие о том, что поручительством обеспечены иные обязательства должника перед кредитором (например, обязательство по уплате процентов), отсутствует, то судам следует исходить из того, что названное положение договора означает ограничение обеспечиваемых поручительством требований уплатой основного долга и не влечет за собой незаключенности договора поручительства в целом.

Если в договоре поручительства помимо отсыла к договору, регулирующему обеспеченное обязательство, содержится только указание на твердую денежную сумму, уплатой которой поручитель ограничил свою ответственность по обязательству должника, судам необходимо исходить из того, что при уплате данной суммы требования кредитора к поручителю погашаются в соответствии со ст. 319 ГК РФ. То есть при отсутствии иного соглашения сумма произведенного платежа, недостаточная для исполнения денежного обязательства полностью, погашает прежде всего издержки кредитора по получению исполнения, затем - проценты, а в оставшейся части - основную сумму долга.

Изменение основного обязательства не всегда прекращает поручительство

Сохранение поручительства при изменении условий обеспечиваемого обязательства является наиболее обсуждаемой в юридическом сообществе темой в связи с принятием постановления № 42. Базовое правило содержится в п. 1 ст. 367 ГК РФ, согласно которому поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего.

Позиция ВАС РФ относительно судьбы поручительства при изменении обеспечиваемого обязательства была отражена в п. 6 информационного письма № 28. Так, в случае изменения основного обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без его согласия поручительство прекращается с момента внесения таких изменений.

При этом для того, чтобы поручительство могло сохраниться, в договоре должно содержаться прямо выраженное согласие поручителя отвечать в соответствии с измененными условиями основного договора (обязательства). При этом поручительство по договору, включавшему условие о праве кредитора изменить его условия в одностороннем порядке, не может считаться таким согласием.

Теперь же в постановлении № 42 закреплено, что, применяя положения ГК РФ, суды должны учитывать их цель, состоящую в защите поручителя от неблагоприятных изменений основного обязательства, а не в создании для него необоснованных преимуществ в виде прекращения поручительства и в том случае, если основное обязательство было изменено без каких-либо неблагоприятных последствий для поручителя, хотя бы и без согласия последнего.

В этой связи изменение основного обязательства (в случае увеличения суммы долга, размера процентов) само по себе не ухудшает положение поручителя и не прекращает поручительство, так как в данном случае поручитель отвечает перед кредитором на первоначальных условиях, как если бы изменения обязательства не произошло. А обязательство в измененной части не считается обеспеченным поручительством.

При не согласованном с поручителем сокращении или увеличении срока исполнения обязательства поручительство также сохраняется, а поручитель отвечает перед кредитором до истечения сроков, определяемых в соответствии с п. 4 ст. 367 ГК РФ с учетом первоначальных условий обязательства.

Если поручитель докажет, что выдача поручительства за должника была обусловлена иными обстоятельствами, чем наличие общего с должником экономического интереса (например, систематическая выдача поручительств за вознаграждение является одним из видов предпринимательской деятельности поручителя), и в результате несогласованного с ним изменения условий обеспеченного обязательства оно стало заведомо неисполнимым, поручительство прекращается (п. 1 ст. 367 ГК РФ). Однако если будет установлено, что поручитель знал или должен был знать о таких изменениях обязательства, но не выражал своего несогласия с ними, он отвечает на первоначальных условиях обеспеченного обязательства.

Договор поручительства также может быть заключен под условием. Примером такого условия может быть заключение другого договора, обеспечивающего основное обязательство. В связи с этим в п. 4 постановления № 42 отмечено, что поручительство устанавливается на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного обязательства. Такое неисполнение не может обусловливать сделку поручительства, поэтому к отношениям кредитора, должника и поручителя положения ст. 157 ГК РФ не применимы. Представляется, что ВАС РФ уделил этому вопросу особое внимание именно потому, что встречаются судебные акты, в которых отражена противоположная позиция (см., например, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 04.06.2008 по делу № А70-6176/27-2007).

Поручиться за должника можно и после неисполнения им основного обязательства

Одно из наиболее спорных положений постановления № 42 - это то, что поручительство может быть дано после наступления срока исполнения основного обязательство (п. 3 постановления № 42). ГК РФ прямо не регулирует этот вопрос, в связи с чем, руководствуясь принципом диспозитивности гражданского права, Пленум ВАС РФ разъяснил, что данное обстоятельство не является основанием для признания договора поручительства недействительным.

Ранее Президиум ВАС РФ также высказывал аналогичную позицию (см. постановление от 28.07.2009 № 7261/09). Истечение срока исполнения основного обязательства само по себе не влечет его прекращения. Соответственно обязательство продолжает свое действие до полного его исполнения или до наступления таких обстоятельств, которые в силу закона являются основаниями для их прекращения. Поскольку поручительство отнесено законом к способам обеспечения исполнения обязательств (то есть неисполненных обязательств независимо от срока их возникновения), предоставление поручительства после наступления или истечения срока исполнения основного обязательства не может служить основанием для признания обеспечительной сделки недействительной.

С одной стороны, данный вывод способствует защите интересов кредитора. Но, с другой - вероятно недобросовестное использование такой позиции для создания искусственной кредиторской задолженности компаний, находящихся в предбанкротном состоянии. На практике распространены случаи, когда в ходе банкротства групп компаний выясняется наличие поручительств должника по заведомо безнадежным долгам афиллированных лиц перед другими афиллированными лицами.

Суды будут строже относиться к изменению подсудности

Ранее для изменения территориальной подсудности спора нередко использовались схемы, при которых поручитель имел место нахождения в нужном субъекте РФ. Недобросовестные стороны пользовались тем, что согласие должника на заключение договора поручительства не требуется. Схема поручительства также использовалась для уступки права требования другому лицу при наличии в основном договоре запрета на уступку. В этих случаях такой поручитель приобретал право требования в результате исполнения обязательства за должника на основании императивной нормы ч. 1 ст. 365 ГК РФ. В соответствии с положениями п. 5 постановления № 42 суд может не признать такой переход права состоявшимся или определить надлежащую подсудность спора. При этом Пленум ВАС РФ предлагает руководствоваться положениями ст. 10 ГК РФ о недопустимости злоупотребления правом. Следует отметить, что ранее ВАС РФ отказывал в передаче подобных дел на рассмотрение Президиума, несмотря на наличие таких обстоятельств (Определение ВАС РФ от 30.01.2007 № 14880/06).

Срок жизни поручительства

В пункте 4 ст. 367 ГК РФ предусмотрено, что поручительство прекращается по истечении срока, указанного в договоре поручительства. В случае, когда такой срок не установлен, оно прекращается, если в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства кредитор не предъявит иска к поручителю. В связи с этим в п. 33 постановления № 42 разъясняется, что эти сроки будут считаться соблюденными, если кредитор предъявит свои требования в ходе процедур ликвидации или банкротства поручителя.

Также в постановлении № 42 сказано, что данные сроки не являются сроками исковой давности и к ним не применяются положения главы 12 ГК РФ. Аналогичные выводы можно встретить и в судебной практике кассационных инстанций (постановления ФАС Дальневосточного округа от 21.02.2011 № Ф03-46/2011 и Московского округа от 12.11.2010 № КГ-А40/13622-10).

Требование кредитора к должнику о досрочном исполнении обеспечиваемого обязательства не влияет на срок действия договора поручительства (п. 34 постановления № 42). При этом если в договоре поручительства не был установлен конкретный срок действия выданного поручительства, то он будет исчисляться с даты предъявления кредитором к должнику требования о досрочном исполнении основного обязательства.

Также в п. 34 постановления № 42 разъясняется, что срок поручительства, определенный как "до фактического исполнения обеспечиваемого обязательства", не может считаться установленным. Ранее такое разъяснение уже давалось п. 2 информационного письма № 28.

Поручитель не вправе требовать уменьшения размера ответственности при замене должника

В соответствии с позицией Верховного суда РФ в случае смерти должника поручительство прекращается в той части, в которой прекращается обеспеченное им обязательство, и поручитель должен нести ответственность перед кредитором в пределах стоимости наследственного имущества (Обзор судебной практики от 28.05.2008 "Обзор законодательства и судебной практики ВС РФ за первый квартал 2008 года").

Значит, в случае смерти должника и при наличии наследников и наследственного имущества взыскание задолженности с поручителя возможно в пределах стоимости наследственного имущества, если в договоре поручителя с кредитором поручитель дал кредитору согласие отвечать за нового должника.

В пункте 20 постановления № 42 Пленум ВАС РФ также указал, что смерть должника не прекращает поручительство (за исключением случаев, когда обязательство прекращается смертью гражданина, если исполнение не может быть произведено без личного участия должника либо обязательство иным образом неразрывно связано с личностью должника). Пункт 2 ст. 367 ГК РФ, согласно которому поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника, применению не подлежит, иное может быть предусмотрено договором поручительства.

Вместе с тем наследники, принявшие наследство, отвечают перед поручителем, исполнившим обеспеченное поручительством обязательство, солидарно в пределах стоимости перешедшего к ним наследственного имущества (п. 1 ст. 1175 ГК РФ). В отличие от ВС РФ ВАС РФ указывает, что в отношениях с кредитором поручитель не вправе ссылаться на ограниченную ответственность наследников и требовать уменьшения размера своей обязанности по договору поручительства пропорционально стоимости наследственного имущества.

Если иное не предусмотрено договором поручительства, в случае смерти поручителя обязанными по договору поручительства являются наследники поручителя, которые отвечают перед кредитором солидарно в пределах стоимости перешедшего к ним наследственного имущества (п. 1 ст. 1175 ГК РФ). К отношениям наследников поручителя между собой и с кредитором подлежат применению правила ГК РФ о совместно выданном поручительстве.

В целом обсуждаемое постановление отвечает на многие вопросы и унифицирует сложившуюся правоприменительную практику. Данное постановление явилось продолжением ряда предшествующих разъяснений ВАС РФ, посвященных залогу и банковской гарантии, и отражает присущую всем им тенденцию на обеспечение максимальной защищенности интересов кредиторов и стабильности гражданского оборота.

Андрей Самойлов, адвокат, Вячеслав Бурлака, юрист юридической фирмы Astapov lawyers

1.Поручительство: понятие, основание возникновения, обязанности поручителя, права поручителя, исполнившего обязательство.

В силу поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361).

Поручительство - это прежде всего отношение, обязательство между кредитором и поручителем. Оно связано с основным обязательством между кредитором и должником. Обеспечительная сила поручительства заключается в том, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении основного обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. Закон буквально называет это ответственностью. Однако в литературе уже давно обратили внимание на то, что слово "ответственность" не имеет буквального смысла по отношению к поручителю. Он не отвечает за должника, а выполняет свои обязанности поручителя: поручитель дает личное ручательство за исполнение обязательства должником. Поручитель может допустить собственное неисправное поведение (просрочку), за которое действительно наступает его ответственность.

Этот способ обеспечения исполнения является договорным . В ГК определяется понятие поручительства как договора. Договор заключают между собой кредитор и поручитель. Должник в нем не участвует, хотя он его организует. Обыкновенно между поручителем и должником имеется свой договор о предоставлении поручительства. Однако сам по себе он не порождает отношения поручительства. Теоретически поручителем может быть любое лицо. Практически ограничения установлены для ГУПов и МУПов (с согласия собственника). Для остальных ЮЛ - ограничения могут содержаться в учредительных документах (с разрешения коллегиального органа).

Форма договора - письменная под угрозой недействительности. Обязательные варианты в законе отсутствуют, поэтому могут быть все: один документ, обмен письмами или как указано в Инф. Письме ПВАС от 20 января 1998 г.: "Отметка о принятии поручительства, сделанная кредитором на письменном документе, составленном должником и поручителем, может свидетельствовать о соблюдении письменной формы сделки поручительства.

Организация - поручитель обратилась в арбитражный суд с иском о признании договора поручительства недействительным по основаниям, предусмотренным статьей 362 Кодекса, т.е. в связи с несоблюдением письменной формы договора.

При рассмотрении спора суд установил, что должником и поручителем был составлен письменный документ, в котором установлена обязанность поручителя отвечать перед кредитором за исполнение должником этого основного обязательства, а также определены пределы и основания ответственности поручителя. На указанном документе, подписанном должником и поручителем, кредитор совершил отметку о принятии поручительства.

Факт составления документа без участия кредитора дал основания поручителю оспаривать действительность договора поручительства со ссылкой на нарушение простой письменной формы (пункт 2 статьи 434 Кодекса).

Арбитражный суд отказал в удовлетворении исковых требований, указав на то, что договор поручительства заключен путем составления одного документа, воля кредитора и поручителя явно выражена и зафиксирована в письменной форме. При изложенных обстоятельствах суд пришел к выводу о соблюдении в данном случае требований статьи 362 Кодекса."

Существенные условия договора поручительства - обозначение обеспеченного им обязательства, в том числе и будущего (ст. 361). Если это невозможно установить, то договор не считается заключенным. Конкретизация осуществляется различными способами, например, приводится номер и дата основного договора, содержатся сведения о должнике, кредиторе и характере основного обязательства.

Обязанности поручителя возникают на основании договора, но не в момент его заключения. Последний - момент неисполнения или ненадлежащего исполнения должником его обязанностей перед кредитором. Если должник будет исправным - обязанности поручителя не возникнут. В этой связи поручитель имеет право предложить исполнение за должника: п.3 ст. 367 относит такое исполнение к надлежащему. При отказе кредитора принять исполнение поручителя - поручительство прекращается.

Содержание обязанности поручителя - уплатить определенную сумму денег. Это традиция, не получившая закрепление в законе. Объем долга поручителя определяется договором поручительства, а при отсутствие указания в договоре - в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, убытков и прочего (п.2 ст. 363). Проблема возникает в связи с отсутствием в п. 2 ст. 363 указания на обязанность поручителя уплатить неустойку за должника. В литературе эту составную часть обязанности поручителя при отсутствии прямого указания в договоре иногда ставят под сомнение. Однако ПЛЕНУМ ВС и ВАС В ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 8 октября 1998 года "О ПРАКТИКЕ ПРИМЕНЕНИЯ ПОЛОЖЕНИЙ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О ПРОЦЕНТАХ ЗА ПОЛЬЗОВАНИЕ ЧУЖИМИ ДЕНЕЖНЫМИ СРЕДСТВАМИ" в п. 17. "При разрешении судами споров, связанных с исполнением договоров поручительства, необходимо учитывать, что исходя из пункта 2 статьи 363 Кодекса обязательство поручителя перед кредитором состоит в том, что он должен нести ответственность за должника в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Учитывая дополнительный характер обязательства поручителя, кредитор вправе требовать взыскания с поручителя процентов в связи с просрочкой исполнения обеспечиваемого денежного обязательства на основании статьи 395 Кодекса до фактического погашения долга. При этом проценты начисляются в том же порядке и размере, в каком они подлежали возмещению должником по основному обязательству, если иное не установлено договором поручительства."

Обязанности поручителя существуют в течение указанного в договоре поручительства срока. Если срок не указан - в течение одного года со дня наступления срока исполнения основного обязательства, а если обязательство с неопределенным сроком исполнения, то в течение двух лет со дня заключения договора поручительства (п.4 ст. 367). Проблема возникла в связи с распространенной практикой определения в договорах срока действия поручительства посредством следующей формулы, приведенной в Инф.письме: "Условие договора о действии поручительства до фактического исполнения обеспечиваемого обязательства не может рассматриваться как устанавливающее срок действия поручительства, поскольку не соответствует требованиям статьи 190 Кодекса."

Срок - пресекательный. В его течение следует обратиться с иском к поручителю в суд. Иначе это право кредитор потеряет.

Поручительство может прекратиться и по иным основаниям, установленным законом: в связи с прекращением основного обязательства, а также изменения в сторону увеличения ответственности, переводом долга и др. (ст.367).

Последствия исполнения поручителем долга:

Переход прав кредитора к поручителю в силу закона, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или договором между поручителем и должником. (ст.365). Права переходят в объеме удовлетворенных требований;

Переход в т.ч. и прав кредитора как залогодержателя;

У поручителя возникают права требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную им кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. В этом случае проценты на основании статьи 395 Кодекса начисляются на всю выплаченную поручителем за должника сумму, включая убытки, неустойки, уплаченные кредитору проценты и так далее, за исключением предусмотренных договором поручительства сумм санкций, уплаченных поручителем в связи с собственной просрочкой.

Поскольку после удовлетворения поручителем требования кредитора основное обязательство считается полностью или частично исполненным, поручитель не вправе требовать от должника уплаты процентов, определенных условиями обеспечиваемого обязательства с момента погашения требования кредитора."

Банковская гарантия: понятие, основание возникновения, обязанности гаранта, регрессные требования.

В силу банковской гарантии банк или иная кредитная организация или страховая организация (гарант) дают по просьбе должника (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст.368).

Субъектный состав гарантии: гарант, принципал, бенефициар. Не всякая гарантия является банковской.

Это самостоятельный, отличный от поручительства способ обеспечения исполнения обязательства. Ее отличие от поручительства проявляется прежде всего в независимости от основного обязательства, даже при ссылки на него в гарантии (ст. 370). Гарант не может ссылаться на отношения принципала и бенефициара, и обязан удовлетворить требования бенефициара, даже если основное обязательство полностью или частично исполнено, прекратилось по иным основаниям или недействительно. Во всяком случае, среди оснований отказа гаранта удовлетворить требования бенефициара такие обстоятельства не значатся (ст.378), а, следовательно, и не освобождают гаранта от обязанности платежа. Более того, если гаранту станет известно, что основное обязательство прекратилось, либо недействительно, он должен немедленно известить об этом бенефициара и принципала. При повторном требовании бенефициара - обязан заплатить (п.2 ст. 376). Арбитражная практика внесли свои коррективы в эти законоположения. п. 4 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. No. 27). Согласно указанному пункту упомянутого Обзора "при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара (ст. 10)".

В литературе это объясняют наличием злоупотребления правом: суд (арбитражный суд) отказывает лицу в защите принадлежащего ему права (п. 2 ст. 10 ГК РФ).

Основание возникновения банковской гарантии является односторонняя сделка гаранта - банка: обязательство дает банк. Для ее совершения достаточно воли только одной стороны. Однако в определении указывается на существование просьбы принципала (должника). Для выдачи банковской гарантии требуется инициатива принципала и соглашение между ним и банком-гарантом, в котором определяются условия выдачи, размер вознаграждения банка (для него - это вид предпринимательства). Соответственно складываются три вида отношений: должника (принципала) и бенефициара (кредитора); должника и гаранта, гаранта и бенефициара (ст.369).

Обязательство гаранта должно быть письменным. Это конститутивный признак.

сумма платежа по ней;

срок действия;

условия, при наличии которых гарант обязан платить (перечень представляемых бенефициаром документов).

гарант как должник обязан удовлетворить требования бенефициара и выплатить ему денежную сумму в пределах, предусмотренных гарантией (ст.377). Обязательства гаранта прекращаются (помимо их исполнения): истечением срока, на который она была выдана; досрочно вследствие отказа бенефициара (письменного или возвращения гарантии); отзыва гарантии (по основаниям, в ней предусмотренным);

при необоснованном отказе гарант отвечает как любой должник при невыполнении или ненадлежащем выполнении своих обязанностей (п.2 ст.377). Судебная практика считает: "Обязательство гаранта по банковской гарантии выплатить сумму бенефициару является денежным. Следовательно, при отсутствии в гарантии иных условий бенефициар вправе требовать от гаранта, необоснованно уклонившегося или отказавшегося от выплаты суммы по гарантии либо просрочившего ее уплату, выплаты процентов в соответствии со статьей 395 Кодекса."(п.19 пост. От 8 октября 1998 г.).

Последствия исполнения гарантом обязательства: может возникнуть право регресса к принципалу, если это предусмотрено договором с принципалом и гарантом (ст. 379). Эти обязательства принципала перед гарантом закон называет регрессными.

ТЕМА: ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Понятие, виды и формы

Основание и условия

Основание и условия

Традиционно основанием гражданско-правовой ответственности называют гражданское правонарушение. Он имеет четыре элемента (условия):

противоправное поведение;

вредоносные последствия (наличие у потерпевшего убытков);

причинная связь;

В некоторых случаях ответственность может наступать и при отсутствии правонарушения со стороны должника ("ответственность" поручителя; "ответственность" должника за действия третьего лица и др.). Законом устанавливается ответственность при правомерном поведении лица, при невиновном поведении и т.д. Т.е. состав правонарушения - общее правило, из которого закон делает исключения.

Противоправное поведение должника в обязательстве проявляется в форме неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанностей в договорном обязательстве. Критерии оценки поведения должника в качестве противоправного:

Нормы права;

Условия договора, которые могут и не соответствовать нормам права (непоименованный договор, условия договора определяются по усмотрению сторон; наличие диспозитивных норм);

Обычаи делового оборота.

При неисполнении в соответствии с п.2 ст. 396 применение мер ответственности освобождает должника от обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором, т.е. прекращает обязательство. При ненадлежащем исполнении - не освобождает, т.е. сохраняется и само обязательство и наличие противоправности поведения. Это позволяет кредитору вновь требовать привлечения должника к ответственности. Применение мер ответственности носит длящийся характер. Ненадлежащее исполнение будет, если должник исполнил обязанность полностью, но с нарушениями (по качеству, по комплектности, ассортименту и т.д.). Неисполнение - если не приступил к исполнению. Спорным является квалификация формы противоправного поведения должника, если обязательство исполнено, но не в полном объеме.

Вредоносные последствия бывают разных видов. Вред - это умаление блага (личного или имущественного). Он может быть материальным (имущественным) и моральным. Условием наступления гражданско-правовой ответственности за нарушение обязательств является причинение имущественного вреда, денежное выражение которого называется убытками. В соответствии с п.1 ст. 393 должник обязан возместить убытки, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Компенсация морального вреда (личного) предусмотрена законом для случаев нарушения неимущественных прав граждан. И лишь в случаях, прямо предусмотренных законом (т.е. в виде исключения), возможна в случае нарушения имущественных прав (ст. 151 ГК).

Наличие убытков не является условием выплаты неустойки. Поэтому при привлечении должника к ответственности в форме уплаты неустойки не требуется установление убытков, При взыскании неустойки кредитору достаточно подтвердить факт противоправного поведения должника, за которое установлена неустойка. Исключение составляет случаи уменьшения размера неустойки (ст. 333 ГК). Закон требует учитывать "несоразмерность" неустойки последствиям допущенного нарушения. Поэтому должник для применения к нему указанной нормы должен обосновать, что убытки ("последствия"), вызванные его нарушением, не могли достичь размера заявленной неустойки.

Причинная связь - в силу п.1 ст. 393 ГК должник ответственен за последствия, причиненные своим противоправным поведением (неисполнением или ненадлежащим исполнением обязанностей). Причинная связь подлежит установлению при такой форме ответственности как возмещение убытков.

Понятие причинной связи - не правовое, а объективное, общенаучное. Но для привлечения должника к ответственности в форме возмещения убытков суд должен установить, что причиной убытков явилось противоправное поведение должника, а убытки соответственно выступают следствием такого поведения.

По вопросу о понятии причинной связи, ее критериях существуют многочисленные научные теории: теория необходимой причинности (когда одно явление непосредственно, прямо вызывает другое, а не является косвенно к нему причастным (В.П. Грибанов, Н.Д. Егоров); теория возможности и действительности (одна обстоятельства создают абстрактную возможность и причиной не являются, другие - действительно вызывают последствия (О.С. Иоффе) и др. Современная цивилистика исходит из представлений о том, что эти концепции не противостоят друг другу, а дополняют и в совокупности позволяют оценить, выявить наличие причинной связи.

Вина . Сам по себе факт нарушения обязательства должником не означает, что у кредитора появляется право привлечь его к ответственности. Требуется наличие вины должника, о чем сказано в п.1 ст. 401 ГК: "лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности). Вину называют субъективным условие ответственности, поскольку она выражает отношение нарушителя к своему поведению и его последствиям. Обычно ее определяют как психическое … Такой подход является традиционным для уголовного права и других отраслей, которые регулируют отношения с участием физических лиц. У них действительно есть психика. Гражданское право имеет дело с ЮЛ, государственно-публичными образованиями. Поэтому понятие вины здесь имеет свою специфику, выраженную в норме п.1 ст. 401: лицо признается невиновным, если проявило требуемую от него по характеру обязательства и условиям оборота степень заботливости и осмотрительности. Т.е. оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства, которые могло и должно было предпринять, но обязательство было нарушенным.

Презумпция вины должника (п.2 ст. 401). Ответственность без вины. Безусловное основание освобождение от ответственности - действие непреодолимой силы (п.3 ст. 401). Случай.

Размер ответственности.

Зависит от

формы ответственности;

вины кредитора (ст. 404), которая выражается в том, что кредитор либо, совершил действия, способствующие увеличению убытков, либо не принял меры к их уменьшению;

закон (ст. 400 по отдельным видам обязательств возможно ограничение права на полное возмещение убытков);

условия договора (п.2 ст. 400 и п.4 ст. 401 - запрет соглашения об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательств; об уменьшении размера ответственности по договорам присоединения или иному с гражданином- потребителем).

Какие обязательные условия должны быть прописаны в договоре поручительства?

Ответ

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.

Статья 362. Форма договора поручительства

Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства.

«Этим летом Пленум Высшего арбитражного суда принял важнейшее и давно ожидаемое постановление от 12.07.12 № 42 „О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством“ (далее — постановление № 42). О масштабности этого документа свидетельствует даже его объем — он состоит из 57 пунктов и в этом смысле сравним разве что с постановлениями, посвященными куда более широким темам, например вопросам, связанным с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса, процессуальным вопросам, связанным с рассмотрением дел о банкротстве, и т. д.

"Финансовая газета", 2009, N 29

В деятельности современного предприятия договорные отношения имеют огромное значение. К сожалению, любое предприятие, особенно в периоды финансовой нестабильности, может столкнуться с недобросовестностью субъектов предпринимательской деятельности, так как на практике нередки ситуации, когда одна из сторон не выполняет свои обязательства или отказывается выполнять их в полном объеме. В таком случае другой (добросовестной) стороне необходимо рассчитать и доказать наличие и размер понесенных ею убытков, их связь с нарушением договора.

Однако иногда, даже имея на руках решение суда об удовлетворении своих претензий, добросовестная сторона бывает не в силах добиться возмещения своих убытков вследствие отсутствия у должника необходимых средств.

Таким образом, защита интересов добросовестной стороны при заключении и исполнении договоров имеет особое значение.

Заключая договор, стороны хотят и должны быть уверены в выполнении обязательств, которые берет на себя противоположная сторона.

Сторонами обязательства являются кредитор и должник.

Согласно ст. 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п. либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Для предотвращения или уменьшения негативных последствий, которые могут наступить в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником принятого на себя обязательства, гражданским законодательством предусмотрены различные способы, позволяющие побудить стороны выполнить свои обязательства надлежащим образом, а также возместить или снизить финансовые потери пострадавшей стороны.

Одним из основных способов обеспечения исполнения обязательств является поручительство.

Заключая договор поручительства в целях защиты своих финансовых интересов, кредитор должен учесть ряд основных моментов, о которых пойдет речь в настоящей статье.

Понятие договора поручительства

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 ГК РФ).

Таким образом, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения условий основного договора между кредитором и должником к исполнению обязательства привлекаются наряду с должником третьи лица.

Договор поручительства является консенсуальным и односторонним: обязательство возникает с момента его заключения и только у поручителя.

Поручитель не вправе в одностороннем порядке отозвать свое поручительство и отказаться от принятых на себя обязательств, если иное не предусмотрено договором.

Основным назначением договора поручительства является возмещение убытков кредитора вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником с целью максимально снизить убытки и потери кредитора.

Таким образом, поручительство - это правовой способ обеспечения обязательств, связанный с привлечением дополнительного должника, поэтому договор поручительства все чаще используется для обеспечения исполнения обязательств по основным гражданско-правовым договорам.

Обеспечительный принцип поручительства заключается в том, что исполнение обязательства должником гарантировано обязательством перед кредитором других лиц, которые гарантируют всем своим имуществом исполнение должником его обязанностей. Кредитор в этом случае приобретает право, а вернее, возможность обеспечить свое требование за счет имущества тех, кто принял на себя обязательство.

Таким образом, кредитор в случае неисполнения обязательства должником приобретает право требования к поручителю (нескольким поручителям), обязанному по договору поручительства.

Следует обратить внимание, что поручительство может служить обеспечением только тех договорных действий, которые подлежат денежной оценке.

По нашему мнению, основное содержание ст. 361 "Договор поручительства" ГК РФ заключается в следующем:

поручительство допускается только в силу договора;

поручитель полностью или частично отвечает за обязательства должника;

поручительство увеличивает для кредитора вероятность исполнения основного обязательства, следовательно, платежеспособность поручителя играет существенную роль для кредитора;

допускается возможность заключения договора поручительства для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.

Договор поручительства заключается между кредитором должника и поручителем. При этом мотивы, которые побудили поручителя дать поручение за должника, правового значения, как правило, не имеют. Сущность договора поручения состоит в том, что это соглашение между кредитором и поручителем. Поручитель выступает в гражданских отношениях на стороне должника.

Поручителями могут быть физические лица, коммерческие, а также некоммерческие организации.

Не могут быть поручителями, согласно законодательству Российской Федерации:

филиалы и представительства, так как согласно ст. 55 ГК РФ они не являются юридическими лицами;

бюджетные учреждения, так как согласно Бюджетному кодексу Российской Федерации они используют бюджетные средства в соответствии с утвержденной сметой доходов и расходов;

унитарные предприятия, так как согласно ст. 115 ГК РФ имущество закреплено за ними на праве оперативного управления и распоряжение этим имуществом возможно лишь с согласия собственника.

Существенные условия договора поручительства

Согласно ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным его условиям.

Существенными являются:

условия о предмете договора;

условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида;

все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В отношении договора поручительства существенными условиями, без которых он считается незаключенным, будут являться:

четкое указание о поручителе;

четкое указание о должнике, за кого было выдано поручительство;

четкое указание о кредиторе;

данные, позволяющие идентифицировать основное обязательство между должником и кредитором (суть обязательства, в обеспечение которого выдано поручительство);

все те условия, относительно которых по заключению (мнению) любой из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Так, например, при отсутствии в договоре поручительства конкретного объема ответственности поручителя, в пределах которого поручитель отвечает по обязательствам третьего лица, нельзя будет сделать вывод о наличии предмета договора. В связи с тем что в договоре отсутствует предмет договора, указанный договор будет являться недействительным.

Такая позиция подтверждена судебной практикой: ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 27.03.2007 N А13-5503/2006 сделал вывод о недостижении сторонами соглашения по существенному условию договора поручительства (объему обеспечиваемого обязательства) и признал его незаключенным; ФАС Северо-Кавказского округа в Постановлении от 26.08.2008 N Ф08-5004/2008 признал договор поручительства незаключенным и в качестве одного из оснований указанного решения указал на отсутствие пределов и оснований ответственности поручителя перед кредитором должника.

Поручительство - акцессорное (дополнительное) обязательство по отношению к основному обязательству

Поручительство является акцессорным (дополнительным) обязательством по отношению к основному обязательству и существует постольку, поскольку существует основное обязательство.

Согласно п. 3 ст. 329 ГК РФ недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом.

Таким образом, при прекращении или недействительности основного обязательства обеспечительные обязательства также прекращаются или признаются недействительными. Так, в случае признания основного договора незаключенным или недействительной сделкой обеспечительный договор автоматически теряет свою силу, так как он носит только дополнительный характер по отношению к основному договору.

Поэтому, прежде чем заключить договор поручительства, кредитор должен убедиться в действительности основного обязательства, так как если сам основной договор недействителен, то права кредитора никак не гарантированы.

Таким образом, кредитор должен проверить действительность и основного, и дополнительного обязательства.

Кредитору необходимо проанализировать ряд документов, подтверждающих легальность создания и регистрации основного должника и поручителя, полномочия их должностных лиц, их финансовое и имущественное положение.

Отметим, что для всех видов договоров имеются некоторые общие основания признания их недействительными - чаще всего это превышение лицом, подписавшим договор, своих полномочий, установленных законом или учредительными документами.

Ограничение компетенции учредительными документами

В договорах традиционно указывается на то, что руководитель юридического лица, заключая договор, действует на основании устава. Кредитору необходимо внимательно ознакомиться с учредительными документами поручителя, так как учредительными документами право единоличного исполнительного органа может быть ограничено по сравнению с тем, что установлено соответствующим законом.

Необходимо ознакомиться с текстом устава, чтобы выяснить, имеются ли у соответствующего руководителя полномочия на заключение договора.

Истечение срока полномочий

Указание на то, что единоличный орган управления избирается на неопределенный срок, встречается в учредительных документах редко. Чаще всего учредительные документы содержат указание на то, что единоличный орган управления избирается на определенный срок.

Если в уставе установлено ограничение срока полномочий единоличного органа управления, следует проверить, не истек ли этот срок.

Кредитору необходимо потребовать подтверждающие документы, например выписку из протокола об избрании директора, заверенную секретарем собрания. В противном случае может оказаться, что лицо, подписавшее договор, будет признано не имевшим на это полномочий и будет само обязано по договору.

Заключение договора по доверенности

Нередко договоры заключаются лицами, действующими по доверенности.

На основании доверенности обычно действуют различные вторые лица организаций - заместители, вице-президенты и т.п., а также руководители представительств и филиалов.

Указание на полномочия заместителя генерального директора или вице-президента в учредительных документах встречается редко (как правило, в таких случаях речь идет об очень крупных предприятиях).

Руководители представительств и филиалов назначаются юридическим лицом и согласно ст. 55 ГК РФ могут действовать только на основании доверенности, в которой должно быть указано, что лицо, которому выдана доверенность, может заключать все гражданско-правовые сделки либо конкретные виды сделок. Срок действия доверенности не должен быть истекшим.

Согласно ст. 186 ГК РФ срок действия доверенности не может превышать трех лет. В случае когда срок в доверенности не указан, она сохраняет силу в течение года со дня ее выдачи.

Согласно п. 3 ст. 187 ГК РФ, если доверенность выдана в порядке передоверия, она должна быть заверена нотариально.

Превышение полномочий при заключении крупной сделки

Следует помнить, что нормы, определяющие порядок совершения крупных сделок, распространяются и на договоры поручительства, если сумма конкретного договора превышает 25% балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату.

Понятие и процедура заключения крупных сделок подробно рассмотрены в Федеральном законе от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (ред. от 03.06.2009) и Федеральном законе от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (с изм. от 22.12.2008).

Так, в акционерных обществах по общему правилу для одобрения крупной сделки, предметом которой является имущество стоимостью от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества, требуется согласие совета директоров. Для одобрения крупной сделки, предметом которой является имущество стоимостью свыше 50% балансовой стоимости активов общества, требуется согласие общего собрания акционеров (ст. 79 Закона N 208-ФЗ). В обществах с ограниченной ответственностью принятие решения о совершении крупной сделки относится к компетенции общего собрания участников общества (п. 3 ст. 46 Закона N 14-ФЗ).

Совершение крупной сделки при несоблюдении указанных требований влечет признание этой сделки недействительной.

Превышение полномочий при заключении сделки с заинтересованностью

В акционерных обществах сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, до ее совершения должна быть одобрена советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров.

В обществах с ограниченной ответственностью решение о совершении обществом сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием участников общества большинством голосов от общего количества голосов участников общества, не заинтересованных в ее совершении.

Понятие и порядок одобрения сделок с заинтересованностью регламентируются ст. ст. 81 - 84 Закона N 208-ФЗ и ст. 45 Закона N 14-ФЗ.

Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, совершенная с нарушением законодательства, может быть признана недействительной в акционерных обществах по иску общества или акционера, в обществах с ограниченной ответственностью - по иску общества или участника.

Оспоримые и ничтожные сделки

В практической деятельности необходимо учитывать, что согласно ст. 166 ГК РФ сделка может быть признана недействительной в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно положениям ГК РФ оспоримыми сделками являются:

сделки юридического лица, выходящие за пределы его правоспособности и совершенные лицом вне пределов его полномочий (ст. ст. 173, 174 ГК РФ);

сделки, совершенные несовершеннолетними в возрасте от 14 до 18 лет (ст. 175 ГК РФ);

сделки, совершенные лицами, ограниченными судом в дееспособности (ст. 176 ГК РФ);

сделки, совершенные лицами, неспособными понимать значение своих действий или руководить ими (ст. 177 ГК РФ);

сделки, совершенные под влиянием заблуждения, обмана, угрозы, насилия, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или стечения тяжелых обстоятельств (ст. ст. 178, 179 ГК РФ).

Согласно положениям ГК РФ ничтожными сделками являются:

сделки, совершенные с нарушением формы (простой письменной, нотариальной), предписываемой законом под страхом недействительности (ст. ст. 162, 165 ГК РФ);

сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам (ст. 168 ГК РФ);

сделки, противные основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК РФ);

мнимые и притворные сделки (ст. 170 ГК РФ);

сделки с недееспособными лицами (ст. 171 ГК РФ);

сделки с лицами, не достигшими 14 лет (ст. 172 ГК РФ).

Следует помнить, что если сделка, обеспечиваемая поручительством, является ничтожной, то договор поручительства также является ничтожным.

Если поручительством обеспечивается обязательство, возникшее из оспоримой сделки, то поручительство сохраняется до момента вступления в законную силу решения суда о признании сделки недействительной.

Письменная форма договора поручительства

Согласно ст. 362 ГК РФ договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства.

Согласно п. 2 ст. 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Следует учесть, что для возникновения обязательства по договору поручительства нужен именно обмен документами, при этом ответ (акцепт) лица, которому было направлено предложение (оферта), должен быть полным и безоговорочным.

Молчание или такое поведение лица, из которого явствует его воля совершить сделку, не принимается в качестве ответа на предложение заключить договор поручительства, так как на этот счет нет прямого указания закона или иного правового акта (п. 2 ст. 438 ГК РФ).

Если кредитор, получивший оферту поручителя, обратится к последнему с требованием выполнить условия договора, то такие действия не будут считаться действиями по выполнению указанных в оферте условий договора.

Таким образом, если кредитор не ответил на предложение заключить договор, то договора поручительства не возникает.

Кредитору следует помнить, что на практике лучше всего оформлять договор поручительства путем составления одного документа, подписанного сторонами.

Согласно п. 1 ст. 160 ГК РФ письменная форма договора будет считаться исполненной при составлении документа, выражающего содержание данного договора. При этом обязательным условием является подписание документа лицами, заключающими договор, или должным образом уполномоченными ими лицами.

Условия о поручительстве могут быть включены непосредственно в основной договор, тогда такой договор должен быть подписан не только должником и кредитором, но и поручителем. При этом отметка о принятии поручительства, сделанная кредитором на письменном документе, составленном должником и поручителем, может свидетельствовать о соблюдении письменной формы сделки поручительства (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 N 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве").

Солидарная или субсидиарная ответственность

Согласно п. 1 ст. 363 ГК РФ при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

Согласно п. 2 ст. 363 ГК РФ поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Следовательно, если в договоре не указан объем ответственности поручителя (степень распространения поручительства на долг) - отвечает ли поручитель за исполнение обязательства должником полностью или частично (если частично, то в какой части), а также основание ответственности, то поручитель несет солидарную ответственность, т.е. отвечает в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником.

Согласно п. 3 ст. 363 ГК РФ лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства.

На основании ст. 323 ГК РФ при солидарной ответственности должников (в данном случае - должника по основному обязательству и поручителей) кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, как полностью, так и в части. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников.

Таким образом, если поручитель и должник отвечают солидарно, то кредитор может рассматривать поручителя как обычного должника.

Однако стороны в договоре могут предусмотреть и субсидиарную (дополнительную) ответственность поручителя, при которой он отвечает перед кредитором за неисполнение или ненадлежащие исполнение должником обязательства в той части, которая определена договором поручительства.

При субсидиарной ответственности кредитор приобретает дополнительного должника, т.е. к нему можно обращаться только при недостаточности средств у основного должника.

Согласно п. 1 ст. 399 ГК РФ до предъявления требований к лицу, которое, в соответствии с законом, иными правовыми актами или условиями обязательства, несет ответственность дополнительно к ответственности другого лица, являющегося основным должником (субсидиарную ответственность), кредитор должен предъявить требование к основному должнику.

Если основной должник отказался удовлетворить требование кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответ на предъявленное требование, то это требование может быть предъявлено лицу, несущему субсидиарную ответственность.

Н.Потапова

Генеральный директор

Договор поручительства это соглашение между кредитором и лицом, которое отвечает за исполнение взятых на себя обязательств должником. Иными словами, если должник по каким либо причинам не исполняет свои обязательства и не выплачивает взятый кредит, то поручитель должен производить оплату до того момента пока должник не начнет делать это сам.

Предмет договора

Предметом договора являются соглашения и условия, на которых он заключается.

Если случай заимствования еще не наступил, то это прописывается в документе, что допускает закон и обязательства наступают позднее по факту займа .

Договор должен быть только в письменном виде и другие его устные формы не имеют юридической силы .

Вознаграждение поручителя

Однако, если поручителем является товарищество, то ответственность предусмотренная ст. 75 ГК РФ может быть солидарная и субсидиарная. Из этого следует, что все члены товарищества могут нести материальную ответственность до полной выплаты долга с учетом пени и процентов. Не обязательно выплаты будут происходить в равных долях, но согласно закладного имущества.

Разрешение споров и образец

Гражданский кодекс РФ предусматривает право поручителя истребовать с заемщика сумму выплаченную кредитору со всеми процентами, пенями и иными расходами, возникшими при нарушении договора заемщиком, так же, как кредитор вправе истребовать у поручителя размер просрочки и пени, проценты за просроченные платежи.

Все аспекты спорных ситуаций должны быть изложены в одноименном разделе договора, в противном случае, разрешение спорных ситуаций происходит по закону.

В заключительных положениях обычно описывают, каким образом будет осуществляться уведомление сторон о сроках исполнения обязательств, адреса электронных почтовых ящиков.

Образец договора поручительства:

ДОГОВОР ПОРУЧИТЕЛЬСТВА

к договору займа от «__»___________ ____ г.

дата и место подписания

Гр. _________________, именуем__ в дальнейшем «Займодавец», и гр. _________________, именуем__ в дальнейшем «Поручитель», заключили настоящий договор о нижеследующем:

1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА

1.1. По настоящему договору Поручитель обязуется отвечать перед Займодавцем за исполнение гр. __________ (далее — «Заёмщик») своего обязательства по возврату суммы займа, указанной в договоре займа от «__»_________ ___ г. (заключен между Займодавцем и Заёмщиком) (далее — «договор займа»), составляющей __ (____________) рублей.

2. ОБЯЗАННОСТИ СТОРОН

2.1. Поручитель обязуется нести солидарную ответственность с Заёмщиком перед Займодавцем за исполнение обязательств Заёмщика по возврату части суммы займа в размере _________ рублей.

2.2. Основанием ответственности Поручителя, является невыплата Заемщиком в срок до ______ денежных средств в размере _______ рублей в счет погашения суммы займа по договору займа от «__»_______ ___ г.

2.3. Займодавец обязуется немедленно извещать Поручителя обо всех допущенных Заёмщиком нарушениях договора займа, в том числе о просрочке возврата суммы займа и о любых других нарушениях, а также обо всех других обстоятельствах, влияющих на исполнение Заёмщиком своих обязательств перед Займодавцем.

2.4. В случае просрочки исполнения Заёмщиком обязательств перед Займодавцем Займодавец вправе по своему выбору потребовать исполнения обязательств у Заёмщика или Поручителя либо осуществить в установленном законом порядке принудительное взыскание долга с Поручителя или Заёмщика.

2.5. В случае, если Поручитель оплатит все задолженности Заёмщика перед Займодавцем по договору займа, к нему переходят права Займодавца в объеме фактически удовлетворенных требований.

2.6. После исполнения Поручителем обязательств Заёмщика Займодавец обязан вручить Поручителю документы, удостоверяющие требования Займодавца к Заёмщику, и передать права, обеспечивающие это требование.

3. ПРЕКРАЩЕНИЕ ПОРУЧИТЕЛЬСТВА

3.1. Поручительство прекращается:
— в случае надлежащего исполнения Заёмщиком обязательств по договору займа;
— при переводе долга по договору займа с Заёмщика на другое лицо, если Поручитель не дал Займодавцу согласия отвечать за нового должника;
— в иных предусмотренных законом случаях.

4. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ

4.1. Срок поручительства составляет весь срок действия договора займа, указанного в п. 1.1 настоящего договора, (включая срок его пролонгации, если стороны договора займа договоряться об этом) плюс один месяц.

4.2. Настоящий договор составлен в трех экземплярах, по одному для каждой из сторон и один экземпляр для Заёмщика.

5. АДРЕСА И РЕКВИЗИТЫ СТОРОН

Заключение соглашения

В случаях заключения договоров поручительства между юридическими лицами при наступлении предмета договора, юридическое лицо несет материальную ответственность только имеющимися средствами компании. Личные средства не могут быть истребованы в счет погашения долговых обязательств.

Закон разрешает заключение договоров поручительства между юридическими и физическими лицами . Банк, который заинтересован в возврате своих средств, обычно предъявляет требования к поручителю, как платежеспособность и влияние на заемщика. Если эти требования удовлетворены, то препятствий в поручительстве физического лица за юридическое не возникает.

Гражданину, вступающему в поручительство, будет выгоднее прописать в договоре ответственность субсидиарную, когда, как при поручительстве юридического лица за физическое, выгоднее солидарная ответственность. Этот пункт должен обязательно быть прописан в разделе ответственности сторон, иначе по умолчанию ответственность будет солидарной.

Нормативная регламентация

Правовые отношения данного характера регламентируются Гражданским кодексом РФ.

Видео, на котором рассказывается о договоре поручительства.