Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже

Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.

Размещено на http :// www . allbest . ru /

• Введение
• 2.2 Пробелы в западном праве
• Заключение
• Глоссарий
• Список использованных источников
• Приложения

Введение

Чтобы раскрыть особенности западных представлений о правовых нормативных системах, необходимо рассмотреть право в онтологическом плане. В ходе такого рассмотрения становится ясно, что следует говорить не вообще о бытии права, а о его различных способах. Суть этого различия определяется "антропологическим характером" права. Право выступает как момент человеческого бытия и поэтому всецело детерминируется его параметрами.

В социокультурном аспекте эти параметры задаются типологическими различиями внутри человечества. Данные различия всё более четко фиксируются современной наукой. В ней всё более крепнет убеждение, что следует говорить не о единой общечеловеческой цивилизации, а о двух различных типах цивилизации - западном (гражданском, либеральном) и незападном (общинном, традиционном) - и о соответствующих им различных, параллельно развивающихся ветвях и типах человечества, которые не могут, да во многом и не хотят воспринимать системы интересов и ценностные ориентации друг друга что позволяет говорить о двух качественно различных формах нормативной организации социума или о двух различных способах социального бытия человечества, а в данном контексте - и о двух различных способах бытия права - западном и незападном.

Эти способы соотносятся между собой как актуальное бытие с потенциальным. Западный способ бытия права представляет собой его актуальное бытие, а незападный - потенциальное.

Таким образом, целью курсовой работы является исследование западной традиции права и западных правовых систем.

Для детального изучения данной цели мы выделяем следующие задачи для раскрытия темы:

рассмотреть отражение ментальности в западной правовой традиции;

исследовать правовые системы стран Запада;

дать характеристику западной правовой традиции как объекта рецепции права в российских правовых реформах;

проанализировать пробелы в западном праве.

Объектом исследования настоящей работы являются западные традиционные правовые системы.

Предмет исследования представлен опубликованными работами, статьями различных авторов в которые входит исследование по данной теме.

Структура курсовой работы. Работа состоит из введения, основной части, состоящей из двух глав, заключения, глоссария, списка использованных источников и приложений.

1. Особенности западной традиционной правовой системы

1.1 Отражение ментальности в западной правовой традиции

В литературе справедливо замечается, что в связи со своей специфичностью характера, западная правовая традиция ориентирована именно на Homo economicus, поэтому очевидно, что оно отвечает западному типу цивилизации и неадекватно культурам, основанным на иных ценностях. Такая специфичность обусловлена историческим характером формирования ментальности западного человека. Здесь необходимо учесть, что западный человек - это феномен именно США, получивший свое окончательное оформление после Второй мировой войны, когда это государство оформилось в Империю, готовую распространять в различном варианте свою культуру по всему миру как единственно верную Саломатин, А. Ю. Сравнительная правовая политика (предварительные представления). Пенза: Изд-во ПГУ, 2014 - С. 41-42. .

Исследователи справедливо рассматривают в качестве американской культуры, прежде всего, культуру WASP (White Anglo - Saxon Protestant), т.е. культуру белых поселенцев англо-саксонского происхождения и их потомков, составляющих основную часть элиты современного американского общества. Несмотря на нарастание иммиграционных волн, культура этой части американского населения по-прежнему относится к культурной доминанте США. Особую роль в формировании западной правовой традиции сыграл протестантизм, так как в Америку (преимущественно в Северную) после ее открытия тут же хлынул поток протестантов, в большинстве своем крайне-кальвинистского толка.

Само учение протестантизма было сформулировано в начале ХVI в.М. Лютером и Ж. Кальвином, затем было дополнено и развито такими теологами протестантизма как К. Барт, Д. Бонхеффер, А. фон Гарнак, Э. Трельч. Характерной особенностью протестантской культуры является собирание "льгот", т.е. свидетельств и последствий завоевания благодати, которые приобретаются благодаря светской активности. Собирание этих "льгот" основывается на учении о "предистинации", согласно которому человек получает наказание и награды не после смерти (как учит православная традиция), а при жизни, еще в этом мире, и проявляется это в материальном благополучии человека. Таким образом, по данной теории выходит, что богатый и преуспевающий человек есть автоматически и в силу самого этого факта "праведник", а бедный и обездоленный - "грешник".

Отсюда вытекает мораль: высшей добродетелью является богатство и преуспевание, а высшим грехом - нищета и неудача. Сегодня уже не удивляет тот факт, что еще в XVI в. испанцы обратили внимание на специфическую идеологию протестантизма, заметив, что "нидерландская ересь сильно способствует обогащению" Павлова, Н. Г. Сравнительное правоведение (для магистров). М.: Российский ун-т дружбы народов, 2013 - С. 63. .

В свете идеологии протестантизма неудивительно, что освоение нового континента (США) стало понимание того, что Богом данную территорию "добросовестный христианин должен заселить и освоить во славу Божью". Освоение протестантства континента осуществлялось в условиях постоянных стычек первых колонистов, а в дальнейшем и войн государственных войск с автохтонным этносом - индейцами. Подобные столкновения оцениваются в значительной степени американских исторических сочинений как обязательное условие освоения пространства и его "окультуривание".

В целом же верен вывод, что политическая системы США, особенно после победы Севера в гражданской войне, была наиболее совершенным воплощением политических аспектов пуританства (радикального кальвинизма). Этот радикальный кальвинизм в той или иной мере присутствует и сейчас в международных отношениях США с другими странами.

западная правовая традиция система

Протестантизм сформировал современную идеологию либерализма, являющуюся основой западной традиции права. Либерализм исторически возник в Англии в протестантской среде поклонников эмпирической философии.

Появившись как идейное течение, он практически сразу сопрягается с целым рядом политических тенденций и постепенно шаг за шагом, обнаруживает себя как общий знаменатель всех сугубо современных процессов Нового времени. Антропологическая аксиома либерализма состоит в том, что человек есть мера всех вещей; индивидуум есть последняя и высшая реальность, представляющая собой суверенную, законченную систему.

В центре такого рассмотрения либерализма находится рационалистическая идея просчитывания и тотального планирования даже человеческого произвола, а именно того, что является должным или не должным. Должным оказывается эффективность, полезность Кресин, А.В. Сравнительное правоведение. Пензенский гос. ун-т (ПГУ), НОЦ Сравнительной правовой политики, Ин-т Динамика развития сравнительного правоведения, 2013 - С. 55. .

На этот постулат опирается идея о саморегулирующейся социальной системы, нуждающейся в единых "правилах игры". Эпоха буржуазных революций породила особое буржуазное политико-правовое сознание. Краеугольным камнем его являлись положения о "естественных правах" человека и об "общественном договоре" как источнике государства. Был обоснован индивидуализм как концептуальный элемент в схеме правовой личности Нового времени. Согласно вполне закономерной точке зрения, человек и государство - суть механизмы, движение которых обусловлено войной всех против всех. Состояние войны есть естественное для человечества. Избавление от этого состояния лежит в разумном следовании миру, и, следовательно, в отказе от части собственных интересов, стремлений и, в конечном итоге, прав и привилегий. Центральный принцип, на котором держится триединство свободы, равенства и справедливости как основания европейского права, - это принцип автономии субъекта, т.е. человеческой личности.

Исходя из индивидуума как абсолюта - из его интересов, прав, структуры и системы, развертываются как политические 6, так и правовые процессы. Поэтому не удивительно, что современные американцы все на свете воспринимают сквозь призму собственного индивидуализма, который является для них составляющей естественного порядка - идет ли речь о праве на свободу или на собственность.

Знаменитый принцип "помоги себе сам" по которому жили несколько поколений американцев, жив и сегодня.

Помимо индивидуализма, в протестантизме зарождалась завоевательная стратегия, которую можно условно определить как "крестовый поход" и которая относилась ко всем областям жизни - религии, политики, а впоследствии и экономики 8, и которую сейчас мы можем наблюдать в теориях модернизации мирового пространства. Протестантизм в качестве такой основы крестовых походов особенно зарекомендовал себя в эпоху колониализма западных стран. Родившийся у англичан на идеологической почве кальвинизма комплекс "богоизбранности", генетического превосходства британской расы породил в свою очередь доктрину "бремени белового человека" и доктрину о цивилизаторской миссии англичан в мире. И та, и другая имели явно расистский характер.

Это обусловлено тем фактом, что либерализм как правовая идеология зародилась в период колониальных захватов и включала в себя обоснование грабительской колониальной политики. Ей свойственна оценка заморских территориальных захватов, проводившихся европейскими державами в указанный период, как не только допустимых, но и выражавших требования извечных природных законов. При этом характерным было совершенное пренебрежение интересами тех народов, которые рассматривались в качестве диких и якобы должны были уступить свои земли "стесненным" в ресурсах европейцам. Можно сказать, что признание за европейскими колониальными империями и их подданными моральной и юридической вседозволенности и полный отказ в правах иным народам составили основу Jus naturale колониализма, в котором первым определены только права, а последним - лишь односторонние обязанности, и для которого свойственно обращение к авторитету природы или Бога как попытка замаскировать действительный социально-экономический контекст таких представлений и соответствующей политики.

Таким образом, можно сделать вывод, что идеология либерализма включает в себя равенство индивидуумов только для западных народов. Так, во вводной главе "Свобода и авторитет" знаменитого трактата "О свободе" Дж.С. Милль делает оговорку, что либеральные принципы, изложенные в трактате, не могут быть применены в равной степени ко всем людям: "Человек ответственен только за ту часть своего поведения, которая касается других. В остальном - абсолютно независим. Над собой, своим телом и душой личность суверенна.

Вряд ли нужно говорить, что это относится лишь к взрослым. Тех, что все еще нуждаются в заботе других, следует защищать и от собственных действий. По этой же причине оставим в стороне отсталые народы, где сам период можно считать несовершеннолетним. Деспотизм - законный метод управлять варварами, если цель благая и действительно достигается. Свобода в принципе неприменима к обществу, предшествующему эпохе, где можно спокойно совершенствоваться путем свободных и равных дискуссий" Саломатин, А.Ю. Сравнительная правовая политика (предварительные представления). Пенза: Изд-во ПГУ, 2014 - С. 44. .

В другой своей работе "Несколько слов о невмешательстве" Дж.С. Милль рассуждает следующим образом: "Среди множества причин, по которым одинаковые нормы не могут быть применены к столь различным ситуациям, могут быть названы две наиболее важные. Во-первых, нормы обыкновенной международной морали предполагают взаимность. Но варвары отвечать взаимностью не будут. Нельзя полагаться на соблюдение ими каких-либо правил.

Их умы не способны на столь большое усилие, и им будет недостаточно влияния неких отдаленных мотивов. Во-вторых, народы, все еще являющиеся варварскими, до сих пор не преодолели период, когда для них же будет полезнее, если они будут завоеваны и покорены чужеземцами. Национальная независимость, столь неотъемлемая для должного роста и развития народа, продвинувшегося далее в своем совершенствовании, для этих народов является препятствием".

Особенно ярко проявление такой формы либерализма проявилось в германских колониях. Здесь правовой статус, предоставленный африканцам в германских колониях, соответствовал расистским утверждениям об их "расовой неполноценности". Система правосудия в колонии обеспечивала превращение "туземцев" в бесправную обслугу экономических и политических интересов германского правящего класса.

Белые поселенцы считали суровость необходимым условием повышения трудовой эффективности своих работников и оставляли за собой право жестоко наказывать их за действительные и мнимые провинности. После восстаний в 1907 г. властями были предприняты "меры по контролю над туземцами": им запрещалось приобретать землю и владеть лошадьми и крупным рогатым скотом без специального разрешения губернатора; всем жителям ЮЗА, начиная с 8-летнего возраста, полагалось иметь паспорт, отсутствие которого служило причиной для ареста. Суды приговаривали африканцев к телесным наказаниям, тюремному заключению с принудительными работами, содержанию в кандалах, смертной казни.

Как справедливо заметил Р.З. Рувинский, любые злоупотребления властью со стороны колонизаторов являлись оправданными.

1.2 Правовые системы стран Запада

В колониальной политике европейских стран, основанных на либерализме, а также других принципах западной традиции права прослеживается расизм как основная идеология освоения пространства. Становится известным, что в уничтожении туземцев принимало участие практически все местное белое население, что рассматривалось в качестве особой забавы. Так, в Квинсленде (Северная Австралия) в конце XIXв. совершенно невинной забавой считалось загнать целую семью "ниггеров" - мужа, жену и детей - в воду крокодилам. Во время своего пребывания в Северном Квинсленде в 1880-1884 гг., норвежский путешественник, натуралист и этнограф Лумхольц Карл Софус (1851-1922 гг.) фиксировал такие высказывания от колонистов: "Черных можно только стрелять - по другому с ними обращаться нельзя". Один из колонистов заметил, что это "жесткий… но … необходимый принцип". Сам он расстреливал всех мужчин, которых встречал бой право жестоко наказывать их за действительные и мнимые провинности. После восстаний в 1907 г. властями были предприняты "меры по контролю над туземцами": им запрещалось приобретать землю и владеть лошадьми и крупным рогатым скотом без специального разрешения губернатора; всем жителям ЮЗА, начиная с 8-летнего возраста, полагалось иметь паспорт, отсутствие которого служило причиной для ареста. Суды приговаривали африканцев к телесным наказаниям, тюремному заключению с принудительными работами, содержанию в кандалах, смертной казни.

Как справедливо заметил Р.З. Рувинский, любые злоупотребления властью со стороны колонизаторов являлись оправданными Кресин, А.В. Сравнительное правоведение. Пензенский гос. ун-т (ПГУ), НОЦ Сравнительной правовой политики, Ин-т Динамика развития сравнительного правоведения, 2013 - С. 61. .

Согласно такой логике, то, что должно было считаться преступным в Европе, могло не быть таковым в условиях колониального правления.

На данный логический вывод следует обратить особое внимание, поскольку в нем заложен один из принципов всего колониального правопорядка.

В колониальной политике европейских стран, основанных на либерализме, а также других принципах западной традиции права прослеживается расизм как основная идеология освоения пространства. Становится известным, что в уничтожении туземцев принимало участие практически все местное белое население, что рассматривалось в качестве особой забавы. Так, в Квинсленде (Северная Австралия) в конце XIXв. совершенно невинной забавой считалось загнать целую семью "ниггеров" - мужа, жену и детей - в воду крокодилам. Во время своего пребывания в Северном Квинсленде в 1880-1884 гг., норвежский путешественник, натуралист и этнограф Лумхольц Карл Софус (1851-1922 гг.) фиксировал такие высказывания от колонистов: "Черных можно только стрелять - по другому с ними обращаться нельзя". Один из колонистов заметил, что это "жесткий… но … необходимый принцип". Сам он расстреливал всех мужчин, которых встречал Но не только неравенство европейцев и туземцев утверждалось в такой идеологии либерализма. Здесь на первый план выходит так называемая "цивилизаторская миссия белого человека", воспетой Р. Киплингом, и не утратившая своей силы в современных процессах вестернизации незападных государств Павлова, Н.Г. Сравнительное правоведение (для магистров). М.: Российский ун-т дружбы народов, 2013 - С. 65. .

Поэтому стойкая убежденность в превосходстве своей модели развития, характерная для Западной цивилизации, обусловила нежелание понимать и принимать как должное особенности и отличия, имеющиеся у других цивилизаций и культур. В отношениях с ними Западная цивилизация всегда выбирает самый простой подход: сталкиваясь с иной культурой, Запад, как правило, пытается изменить ее в соответствии со своей системой ценностей; если это не удается, такая культура объявляется "тупиковой ветвью" и подлежит изоляции или уничтожению. Так, политика Запада в отношении России во многом обусловлена именно непониманием особенностей исторического развития нашей страны, структуры российского общества, менталитета коренных народов России.

Насаждение западной традиции права как единственно верной является характерной особенностью правовой культуры Запада и также вытекает из влияния протестантизма, сформировавшей в США идеологему об исключительности и избранности американского народа. Она, как справедливо замечается в литературе, изначально стала цементом американской общенациональной идеологии. В статьях и выступлениях отцов-основателей США, многие из которых были членами масонских лож (напр. Бенджамин Франклин), а позже - в речах президентов США Дж. Монро, А. Линкольна, Т. Рузвельта можно обнаружить целые тирады об особой миссии США в этом мире. Именно А. Линкольну принадлежит знаменитая фраза: "Мы, американцы - последняя надежда всего человечества". А вот что писал классик американской литературы Г. Мелвилл: "Мы, американцы - особые, избранные люди, мы - Израиль нашего времени; мы несем ковчег свобод миру…".

Этот подход активно и постоянно подпитывается религиозной идеологией США, так как спецификой духовной жизни, а также и государственной идеологии США является доминирование религиозного начала. Здесь религия всегда играла важную роль в обосновании устоев политической и духовной жизни в

Америке как якобы установленных Богом, а поэтому образцовых и для всего человечества.

Кроме более чем 350 признанных вероисповеданий, это и особая гражданская религия, отличная от традиционных и вновь возникающих конфессий, надстраивающаяся над ними и поэтому сдерживающая межрелигиозные столкновения. Она присуща американскому обществу, в котором превалировали установки секуляризма, и государству США, впервые провозгласившему принцип своего отделения от церкви. Основная функция Бога данной религии - покровительство американцам в силу того, что они являются американцами; она сопоставима с верой в Америку как богоизбранную страну. Вера в Америку часто выражала и освещала претензии США на руководство всем миром в силу поддерживаемых Богом-покровителем прав и привилегий. Можно даже говорить о поддерживаемой ею мании величия, которая охватила правые круги США в 1980-е гг. и усилилась в новом ХХI в. Саломатин, А.Ю. Сравнительная правовая политика (предварительные представления). Пенза: Изд-во ПГУ, 2014 - С. 46. .

Религиозность играет важную роль в ментальности западного человека, но американская нация является одной из самой религиозной. По процентному соотношению верующих (93%!) Соединенные Штаты стоят ближе к исламским и развивающимся государствам (Филиппины, Мексика), чем к Западной Европе. В 2002 г. 59% американских респондентов отвечали, что "религия играет очень важную роль" в их жизни - в сравнении с 27% в Италии и 12% во Франции. Как в сердцах воскликнул один американский сенатор в ответ на утверждение сходства идеалов Америки и Европы: "Какое сходство! Они даже в церковь не ходят!" Половина американских семей регулярно произносит молитву перед едой, а 69% американцев верят в существование Дьявола. Протестанты в Америке составляют 63% верующих, из них 44% евангелисты; католики составляют 24%, другие религии - 8%, из них 2% - иудейская, не религиозны - что не равноценно атеизму - 6% населения.

Свою религиозность демонстративно подчеркивает и президент Дж. Буш. Отметив сорокалетие обильным алкоголем и получив от супруги Лоры ультиматум "либо я, либо алкоголь", он прекратил пить и "нашел Бога". Второе явление божества президенту Бушу, согласно его неофициальным биографам, произошло 11 сентября 2001 г. С тех пор президент уверовал, что он исполняет волю Бога, будучи его инструментом во вселенской борьбе Добра со Злом. В результате этой метаморфозы произошло полное уничтожение иракской цивилизации, как, видимо, государства Нечистого и Лукавого…

Но, когда выяснилось безосновательность обвинений Ирака в приобретении ядерного оружия, послужившего предлогом вооруженного вторжения, деятельного раскаяния со стороны религиозно настроенного американского президента не последовало. США и сейчас контролируют нефть Ирака, внося закономерный хаос и ужас в повседневную иракскую жизнь. Определять Дж. Буша как истинно верующего, все равно, что делать аналогичную ошибку в отношении российских президентов.

В силу религиозного компонента идеологии, США рассматривают практически любую войну как крестовый поход за веру. Примечательно, что не так давно - на рождество 2006 г. республиканец Робин Хейц, конгрессмен от Сверной Каролины, предположил, что единственно верным решением проблемы многосторонней гражданской войны в Ираке будет "распространение учения Иисуса Христа. … Надо, чтобы каждый узнал о рождении Спасителя".

И, конечно, эти знания об Иисусе среди мусульман Востока уже распространяются в силовом варианте.

Именно эта специфика идеологии позволяет рядовому американцу ощутить осознание собственной исключительности, выражающейся в том, что "американец во всем прав". В литературе справедливо замечается, что эта особенность проявляется даже во внешней политике США. Так, достаточно упомянуть, что в приложении к международным отношениям термин "исключительность" выражается в убеждении, что Америке нет необходимости присоединяться к международным договорам и подчиняться международному законодательству: Америка, по убеждению многих американцев, не может нарушить международные демократические принципы, будучи их основательницей и движимой силой Кресин, А.В. Сравнительное правоведение. Пензенский гос. ун-т (ПГУ), НОЦ Сравнительной правовой политики, Ин-т Динамика развития сравнительного правоведения, 2013 - С. 63. .

Этим и объясняется такая особенность западной ментальности как не желание замечать своих недостатков, примечательно сказывается на внешней политике всех западных стран. Ричард Батлер, бывший главный инспектор Организации Объединенных Наций в Ираке недоуменно заметил, что все "мои попытки заговорить с американцами о двойных стандартах неизменно заканчивалось ничем, даже с самыми образованными и знающими людьми. Иногда мне казалось, что я разговариваю с ними на марсианском языке, настолько глубоко они не способны понять".

По мнению Батлера, "что американцы никак не могут понять, так это то, что их оружие массового уничтожения такая же проблема, как иракское". Мысль о том, что "есть хорошее оружие массового уничтожения и плохое", ложна. В качестве инспектора ООН Батлер сталкивался с этим противоречием на каждом шагу: "Среди самых трудных для меня моментов в Багдаде были разговоры с иракцами, которые требовали, чтобы я объяснил им, почему их преследуют за их оружие массового уничтожения, когда вон там, совсем за углом, у Израиля, как известно, около 200 единиц ядерного оружия и никто его за это не порицает…

Признаться, что я тоже испытываю чувство неловкости, когда слышу разглагольствования американцев, англичан и французов по поводу оружия массового уничтожения, причем они забывают о том, что гордятся обладанием колоссальным количеством этого оружия и без тени смущения заверяют, что оно очень важно для их национальной безопасности и таковым и останется…".

Эта особенность правовой ментальности Запада, в конечном итоге, выражается в том, что западный человек является своеобразным судьей всего остального мира, что грубо нарушает основную христианскую заповедь - "не суди, да не судим будешь". Однако идеология церковных учреждений США полностью поддерживает государственно-правовую идею необходимости такого суда США над всем остальным миром Павлова, Н.Г. Сравнительное правоведение (для магистров). М.: Российский ун-т дружбы народов, 2013 - С. 68-69. .

Поэтому так важно в прогнозировании политико-правовых явлений учитывать специфическую правовую ментальность США и во внешней политике: здесь угроза национальным интересам воспринимается как угроза национальной безопасности, как бы далеко от границы США не находилась сфера этих интересов.

Америка видит угрозу своей безопасности даже в тех случаях, когда ущемляются ее интересы, которые никакой угрозы ей не несут, и политика защиты национальных интересов рассматривается как политика национальной безопасности даже в тех случаях, когда та или иная ситуация не представляет угрозы для Соединенных Штатов. Как это ни странно звучит для россиян, но в интересы США как глобальной империи входит весь мир, в том числе и Россия. Известная пословица утверждает: "куда идет американский бизнес, туда следуют и американские национальные интересы". А за ними, в большинстве случаев, - и вооруженные силы США, хотя сами американские стратеги предпочли бы использование местных клиентов для обеспечения своих национальных интересов.

Только сейчас исследователи стали замечать коренные расхождения в ментальности различных народов. Проявились и различия между русской и американской нациями. Так, сравнивая русскую и американскую политико-правовую ментальность, выясняется, что если русская идея обращается к глубинным ментальным структурам человеческого интеллекта, то американская мечта - преимущественно к его рациональному разуму. Общественные и личные проблемы американские граждане старались решить с помощью традиций мышления, сложившихся в европейском обществе. Это создавало благоприятную среду для появления философии прагматизма, которая истолковывала социальную истину с точки зрения практической полезности, удовлетворяющей субъективные интересы индивида.

Иными словами, речь идет о дилемме - "выгодно или не выгодно" для западного человека то или иное явление. Поэтому с позиции этой "практической полезности", многие народы признавались западным человеком для себя и западной цивилизации "не полезными". И уже не удивляет, что только в процессе колонизации Америки были уничтожены или погибли более 70 млн. индейцев. Добавим к этому коренных жителей Австралии, Новой Зеландии, десятки миллионов африканцев, вывезенных в Новый Свет в качестве рабов и погибших в пути. Вполне понятна и естественная ответная реакция жертв колонизации и расовой дискриминации Марченко, М.Н. Сравнительное правоведение. М.: Проспект, 2013 - С. 212. .

Несмотря на такое содержание западной традиции права, в российской литературе утвердилась тенденция идеализировать западную традицию права, противопоставляя ее российской. Так, утверждается, что "в отличие от Европы, где идеи прав человека получили развитие со времен буржуазных революций, в России исторические особенности развития идеологического, социального, экономического и иного характера (имперская государственность, крепостничество, идеология отвержения или непризнания права, пропагандируемая многими направлениями общественно-политической мысли России XIX-XX вв., общинный коллективизм, командно-административная система, феномен советского права, "перестройка" и т.п.) отодвигали институт права на периферию, обусловив современное состояние проблемы правового нигилизма".

Отмечается, что "уникальность английской правовой системы как единого и во многом неповторимого культурно-правового явления, видимо, сохранится и в третьем тысячелетии, несмотря на столь стремительные и глобальные перемены и многочисленные реформы и нововведения. … Основными составляющими европейской правовой культуры являются: персонализм, легализм и интеллектуализм".

В.Б. Романовская убежденно доказывает, что "достаточно ярким примером в мировой истории права является Конституция США в плане ее свободной реализации подавляющим большинством американского общества. Этому показательному примеру соответствия объективно существующего общественного правосознания позитивным нормам государственной Конституции могут быть противопоставлены примеры противоположного характера, когда сознание подвластного социума отвергало навязанные властью порядки: режим Кромвеля, якобинская диктатура, тоталитарные режимы ХХ в. и др.".

Конечно, такие суждения весьма далеки от науки, но достаточно характерны для политико-правовой идеологии, подготавливающей население к полноценному восприятию западной правовой традиции вместо отечественной.

2. Формирование западной правовой традиции и ее влияние на российскую правовую систему

2.1 Западная правовая традиция как объект рецепции права в российских правовых реформах

При рассмотрении правовых реформ 90-х гг. в постсоветской России представляется верным говорить об объекте рецепции не как о западном праве, а как о правовой традиции Запада. В теории права определено, что правовая традиция - это совокупность глубоко укоренившихся в сознании людей их исторически обусловленных отношений к роли права в обществе, природе права и политической идеологии, а также к организации и функционированию правовой системы. Правовую традицию еще можно рассматривать и как исторически сложившееся в рамках входящих в нее правовых систем и обусловленный схожими базовыми правовыми принципами, нормами и ценностями, порядок функционирования и взаимодействия правовых учреждений и иных субъектов правовой жизни. Правовая традиция основывается на правовых идеях, идеях права Иванников, И.А. Сравнительное правоведение в российском и мировом образовательном пространстве: история и современность. Ростов-на-Дону: РГУПС, 2013 - С. 111. .

Представляется верным мнение Ж. Бюрдо, что заимствуемая "правовая идея", "идея права" это система общих взглядов, "верований" отдельных сообществ людей либо общества в целом относительно основ (принципов) социального, политического, правового порядка.

В существующие в российской науке определения западной традиции права не включаются такие особенности, из-за которых она используется в качестве объекта рецепции другими странами. Здесь акцент идет только на содержании и значении западной традиции права для западных стран. И хотя сама по себе западная традиция права представляет собой общетеоретическую и культурологическую значимость, но ценность ее в современных условиях не в этом. Главная ее ценность, что она положена в основу любой модернизационной модели незападного общества, наряду с экономическими механизмами. Совокупность таких правовых и экономических механизмов регулирования обществом, разработанных на Западе, по мнению идеологов модернизации, позволят преодолеть "застойные" явления и занять свое место в цивилизованном мире. Этот феномен получил название вестернизации. Он непосредственно связан с тем, что теория модернизации возникла в 1950-1960-е гг. для обслуживания идеи о догоняющем развитии бывших колониальных стран, и первоначально модернизация понималась как вестернизация, т.е. копирование западных устоев во всех областях жизни Чиркин, В.Е. Основы сравнительного правоведения. М.: Изд-во Московского психолого-социального ун-та; Воронеж: НПО ««МОДЭК, 2014 - С. 106. .

Так, идеолог учения модернизации П. Штомка отмечал, что "можно указать еще одно специфическое значение термина "модернизация", относящееся только к отсталым или слаборазвитым обществам и описывающее их социальное движение, направленное на то, чтобы догнать развитые страны мира. В этом смысле понятие модернизации описывает движение от периферии к центру современной цивилизации". Однако, еще ни одной стране, освободившейся от колониализма и принявшей вестернизацию как основную модель модернизации, не удалось не только сравняться с западными державами, но хоть сколько-нибудь преодолеть бедность населения и коррупцию государственной власти. Можно с полным правом рассматривать вестернизацию как новую форму колонизации, не только не позволяющей выйти "модернизирующейся" стране из кризиса, продолжающегося не одно десятилетие, но и несущей различного рода выгоды стране (странам) в пользу которой идут такие преобразования.

Отличие западных рецептов модернизации от традиционных отечественных заключается в том, что если раньше политика модернизации проходила под лозунгами нашего величия и превосходства над Западом, то теперь нам внушают, что величие - удел других народов, а наша участь - смиренно учиться у них.

Сознание нашей "несовременности" это и есть та новая идентичность, которая нам предлагается. Сегодня вообще нет лозунга, который мог бы скрыть главный изъян "догоняющей модернизации" - ее репрессивный и уничтожающий национальное достоинство характер. Такая модернизация исчерпала себя не только по форме, но и по существу - как способ перехода от традиционного общества к современному.

Но так мыслящих ученых, как Е.В. Линник единицы. Большинство исследователей убеждено, что такая модернизация принесет лишь благо России, не замечая существенных недостатков. Так, говоря о западной правовой культуре, исследователи уже рассматривают ее в качестве мировой правовой традиции: "Термин западная правовая культура не является проявлением национальной принадлежности, а выражает собой духовную предрасположенность". В результате доказывается, что такая концепция модернизации в целом развивалась как попытка переосмысления опыта США и стран Западной Европы. Ведь эти страны, принадлежащие к так называемому "первому миру", прошли длинный путь эволюции, в ходе который был приобретен уникальный опыт, который мог быть передан развивающимся странам, чтобы последние могли быстрыми темпами идти по пути буржуазно-демократического развития Иванников, И.А. Сравнительное правоведение в российском и мировом образовательном пространстве: история и современность. Ростов-на-Дону: РГУПС, 2013 - С. 113. .

Иными словами, западная цивилизация развивалась, а российская - нет, стояла на месте, а - зачастую вроде, как и деградировала.

Поэтому, по мнению многочисленных российских исследователей, и необходима западная традиция права, чтобы российская цивилизация обогатилась культурно-правовыми ценностями Запада. Именно об этом и говорил в разгар экономических реформ, упоенный собственными мечтаниями, отец "польского экономического чуда" Л. Бальцерович: "Каждая страна с какой-то точки зрения действительно особенна. Но это вовсе не означает, что существует некий успешный специфический метод лечения болезней, поразивший ее экономику. Китайцы и россияне, несомненно, отличаются друг от друга, но если они заболеют, например, туберкулезом, лечить их следует одинаково".

Такой же упрощенный, но стандартный взгляд на проблемы модернизации в виде вестернизации продемонстрировал и известный западный ученый, публицист, специалист по Ближнему Востоку Даниэль Пайпс: "Для того чтобы избежать аномии, у мусульман остается единственный выбор, потому что модернизация требует вестернизации… Ислам не предлагает никакого альтернативного пути модернизации.

Секуляризации не избежать. Современная наука и технология требуют впитывания сопровождающих их мыслительных процессов; то же самое касается и политических институтов.

Ибо содержание нужно копировать не меньше, чем форму. Чтобы перенять уроки западной цивилизации, необходимо признать ее превосходство. Европейских языков и западных образовательных институтов нельзя избежать, даже если последние поощряют свободомыслие и вольный образ жизни. Только когда мусульмане окончательно примут западную модель во всех деталях, они смогут провести индустриализацию и затем развиваться".

Именно такими шаблонами мыслит политическая элита США, навязывавшая свои правовые стандарты во всем мире Павличенко, Н.В. Сравнительный анализ законодательства Российской Федерации и зарубежных стран. М.: Планета, 2013 - С. 108. .

Необходимо отметить достаточно очевидный факт, что такая модернизация (вестернизация) рассматривается в ключе глобализационных процессов как некая закономерность развития человечества. Эта точка зрения характерна не только для западных, но и для российских исследователей. Так, Л.М. Романова убеждает научную общественность, что глобализация в качестве характеристики современного цивилизационного процесса представляет собой форму интеграции человечества в целостную систему на базе ценностей западноевропейского гуманизма, идеологически обеспечивающего политико-правовой процесс, протекающий на национальном, региональном и глобальном уровнях. Как политико-правовой феномен глобализация выступает фактором унификации политики национальных государств на основе норм современной концепции прав и свобод человека, результатом которой становится универсализация западноевропейских и американских ценностей и интересов в форме правовой легитимации неолиберальной идеологии. В сфере политики и права основные тенденции глобализационных процессов связаны с редукцией этнических и культурных прав и свобод, доминированием наднациональных институтов, деятельность которых обусловлена интересами транснациональных корпораций, ограничением социального законодательства в общем объеме национального законодательства, защищающего права и свободы человека.

Общим политико-правовым вектором глобализации является ограничение суверенитета личности, общества и государства.

Но почему же объектом рецепции российской модернизации 90-х гг. является именно правовая традиция Запада, а не западное право в лице Германии или Франции? Ответ на данный вопрос связан не только с обилием подходов к разрешению правовых вопросов в странах Запад, где присутствуют две правовые системы - романо-германская (Приложение А) и англосаксонская (Приложение Б). Причем известны также и другие разновидности правовых систем стран Запада: романская, германская, скандинавская, англо-американская и т.д. В каждой стране Запада есть свои особенности, отражающие правовой характер того или иного общества. Сам термин "Европейское право" осмысляется такими учеными как В.В. Бойцова, Л.В. Бойцова, В.В. Панасюк, Энтин М.Л. Исследователи приходят к мнению, что анализируя европейскую систему правовых отношений и правовую культуру в целом, можно убедиться, что, несмотря на общие установки, заложенные в эпоху Нового времени, Запад не представляется монолитным, а распадается на несколько моделей. Прежде всего, следует обратить внимание на так называемую англо-саксонскую традицию.

Америка демонстрирует президентскую модель, Великобритания - парламентскую. Между этими двумя моделями лежит французская, демонстрирующая эффект маятника, колеблющегося между президентским правлением и парламентской демократией. Именно Франция второй половины ХХ в. в своих основных характеристиках сближается с Россией и демонстрирует наиболее вероятную стратегию модернизации правовой культуры. Кроме того, нет "чистых" правовых систем без влияния рецепции. Поэтому исследователям достаточно трудно (в ряде случаев - невозможно) указать правовую систему страны-донора (это еще связано с тем, что в настоящее время ушло в прошлое так называемое механическое копирование заимствуемых правовых институтов).

Существуют также очевидные трудности копирования такой правовой системы, когда правовая ментальность общества не совпадает с характером реципированных правовых институтов. Так, необходимо признать, что большинство западных (внутригосударственных) подходов к разрешению правовых вопросов не устраивает ни российское общество, ни тем более правовою элиту. Созданное на основе рецепции римского права, российское частное право не востребовано обществом в связи с бедностью, заимствованные политические институты не востребованы в полной мере российской политической элитой из-за определенной подчиненности, подконтрольности гражданскому обществу, так как политическая элита современной России не желает себя связывать никакими обязательствами перед страной. Кроме того, для российского правосознания невозможно воспринять в качестве действующего права англо-саксонскую правовую систему из-за ее громоздкости приверженности к прецедентному праву. Поэтому здесь более верным будет говорить именно о рецепции западной традиции права Иванников, И.А. Сравнительное правоведение в российском и мировом образовательном пространстве: история и современность. Ростов-на-Дону: РГУПС, 2013 - С. 115. .

Но основная причина популярности западной традиции права заключается в том, что процессы модернизации в мировом сообществе формирует лидер Запада в лице США. Такое формирование в виде принуждения скрыто под маской добровольности, но оно очевидно.

Так, Россия 90-х гг. модернизировавшаяся по западным рецептам, полностью зависела от кредитов МВФ, так как отечественная промышленность и сельское хозяйство фактически прекратили свое функционирование.

Конечно, объектом рецепции здесь не выступает право США в лице, напр. какого-либо Штата, но - основные принципы западноевропейского права четко прослеживаются. Таким образом, можно сформулировать следующее определение: западная правовая традиция - совокупность правовых идей, характерных для западной цивилизации и предназначенной для модернизации незападных государств.

В российской науке существует ошибочная тенденция сводить западную правовую традицию к европейской правовой культуре Чиркин, В.Е. Основы сравнительного правоведения. М.: Изд-во Московского психолого-социального ун-та; Воронеж: НПО ««МОДЭК, 2014 - С. 109-110. .

Это делает, например, М.К. Сигалов, уверенный, что то, что утвердило Европу как Европу, есть нечто иное как традиционный дух, корнями уходящий в определенную историю. Здесь игнорируется факт, что европейская правовая традиция не сформирована в полной мере даже к современности и проявляла свою эффективность лишь в эпоху эксплуатации колоний и при развитии крупных европейских городов на основе международной торговли.

Кроме того, рассуждая о европейской правовой традиции, в стороне остается США, как основной двигатель распространения западных ценностей, в том числе и права, в рамках модернизации. Именно здесь западная правовая традиция оформилась как совокупность идей, выработанных на основе либерализма.

Но именно этого не желают замечать исследователи, так как здесь и затрагивается идеологическая среда рецепции. Вместо реального анализа идут рассуждения, наподобие: "Западная Европа, или шире - Запад, сегодня включающий в себя еще и другие индустриально развитые страны, несут на себе особый знак. Вне зависимости от того, насколько доброжелательно относятся к западным ценностям люди, они вынуждены признавать значимость "западнического" фактора". Конечно, этот "знак" очевиден для россиян, да всего постсоветского пространства, по прохождении двадцати лет такой "модернизации" в рамках догоняющего развития.

Что же входит в состав западной традиции права (западного права)? По мнению М.К. Сигалова, компоненты западного права базируются на четырех китах: во-первых, сильном влиянии римского частного права, во-вторых, сильном влиянии канонического права, в-третьих, высоком уровне правовой культуры, основанных на принципах легализма и пуританизма, в-четвертых, в поддержании общего понятия правового государства, сформированного под влиянием философии естественного права. Другой исследователь видит здесь основную фундаментальную ценность западной правовой культуры в виде индивидуализма.

В.А. Морозов убежден, что западная традиция права основывается на базовых принципах индивидуализма, рациональности, политичности, либерализма, гражданственности, законности, принципа неотъемлемости прав человека.

2.2 Пробелы в западном праве

Изучение российских юридических исследований по вопросам пробелов в праве свидетельствует, что отечественные авторы мало знают западную литературу по указанной проблеме.

Даже беглое ознакомление с западной литературой по проблемам пробелов показывает, что здесь имеются важные, существенные наработки. При исследовании применяются новые методики, которыми пока не пользуются российские исследователи. Изучение западного теоретического наследия в этой области и его использование обогатило бы нашу российскую юридическую науку Марченко, М.Н. Сравнительное правоведение. М.: Проспект, 2013 - С. 214-215. .

В 2006 г. состоялся "Американо-Итальянский семинар по проблемам взаимоотношений между континентальным (jus commune) и английским правом (common law)". На этом семинаре с большим докладом выступил Пьерлуиджи Киассони, посвятив его теории пробелов в праве в континентальной и англо-американской традиции. В первой части он изложил стандартные положения континентального права о пробелах.

Во второй части были рассмотрены теории пробелов, сложившиеся в англо-американском праве после 70-х годов прошлого столетия.

Рассматриваемая проблема имеет значение и для современного российского права. В ст.6 Гражданского кодекса РФ 1994 г. установлено: "1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости".

Таким образом, наш Гражданский кодекс допускает существование пробелов в законодательстве, и, следовательно, тема настоящей статьи является актуальной для российского права.

Теория пробелов начала складываться в трудах римских юристов классического периода, затем перешла к юристам эпохи императора Юстиниана, к средневековым глоссаторам и комментаторам, а от них - к кодификаторам ХIХ века. В их представлениях пробелы в праве были фатальной неизбежностью.

Но в нашей отечественной юридической литературе высказывается прямо противоположное суждение о пробелах в феодальном праве Чиркин, В.Е. Основы сравнительного правоведения. М.: Изд-во Московского психолого-социального ун-та; Воронеж: НПО ««МОДЭК, 2014 - С. 115. .

Л.С. Явич писал в свое время, что в средние века право феодалов, господство обычного и канонического права, религиозное мировоззрение и произвол монархов создавали полную иллюзию беспробельности права. Возникает, таким образом, потребность в дополнительном исследовании проблемы пробелов в праве в Средние века.

К середине ХIХ в. в результате работы некоторых факторов (кодификация права, идеология о всемогуществе законодателя, теория разделения властей, учение о нормах права, пассивность судей, концепция позитивного права, защищаемая исторической школой права) была выработана теория беспробельной системы права, которая давала возможность разрешения любого правового спора. Этому способствовала ст.4 Гражданского кодекса Франции 1804 г. В ней устанавливалось: "Судья, который откажется судить под предлогом молчания (silence), темноты или недостаточности закона, может подлежать преследованию по обвинению в отказе в правосудии".

Но, с другой стороны, эта статья допускала существование пробелов в праве, что ставило теорию беспробельности в трудное положение.

Наш знаменитый юрист С.Е. Десницкий еще в середине XVIII века допускал наличие пробелов в праве. Он писал: "Тяжебные дела они должны судить по правам… если прав не будет доставать, по справедливости и истине… ибо всех приключений ни в каком государстве законами ограничить и предвидеть вперед невозможно, того ради необходимость требует в таких непредвиденных случаях дозволить судьям решать и судить дела по совести и по справедливости, и столь такое дозволение судье простираться должно, сие с осторожностью узаконить должно".

Наш соотечественник предвосхитил современное положение о том, что судья в некоторых случаях может быть законодателем, как это зафиксировано в ст.1 п.2 Швейцарского Гражданского кодекса: "В случаях, не предусмотренных законом, суд принимает решение в соответствии с обычаем, и если это невозможно, по правилам, согласно которому он мог бы принять решение в качестве законодателя". Поскольку пробелов в праве все равно не избежать, как бы ни совершенны были законы, швейцарский путь наиболее рациональный для их преодоления.

Но уже в конце ХIХ в. так называемое движение антиформалистов (например, Freirechtsbewegung в Германии) выступило с критикой догмы о полноте правовых норм, регулирующих правопорядок, и поставили вопрос о необходимости преодоления пробелов в праве (Эрнст Цительман и Донато Донати).

Подобные документы

Предпосылки древнерусской традиции права. Краткая, Пространная, Сокращенная и Русская Правда, как самостоятельные источники права. Становление процедур средневековой юриспруденции (канонического и светского права). Особенности западной традиции права.

реферат , добавлен 11.05.2015


Понятия "культурно-правовая традиция". Формирование традиций в РФ. Теория традиции и процесс институционализации. Законы, обычаи в правовых традициях Запада, России, Востока. Роль культурно-правовых традиций в духовном развитии российского государства.

реферат , добавлен 17.02.2011


Понятия и элементы правовой системы. Система права и правовая система. Виды правовых систем. Источники права. Значение юридической практики. Исторические аспекты формирования романо-германской правовой семьи. Система права в романо-германском праве.

курсовая работа , добавлен 29.05.2008


Типология национальных правовых систем и правовых семей современности. Особенности и характерные черты современной российской правовой системы. Принципы системы источников права. Основные проблемы, связанные с формированием глобальной правовой системы.

курсовая работа , добавлен 25.11.2012


Краткая характеристика романо-германской правовой системы. Общепризнанное понятие и основные признаки нормативного правового акта как источника права. Особенности классификации нормативных правовых актов, основные правовые проблемы в этой области.

курсовая работа , добавлен 04.08.2012


Понятия правового обычая. Правовая природа и классификация источников права. Правовой обычай в романо–германской правовой системе. Обычай как источник права в англосаксонской правовой системе. Особенности религиозно–традиционной правовой системы.

курсовая работа , добавлен 02.12.2014


Анализ правовой системы - группы систем права ряда государств, объединяемых общностью происхождения и эволюции права, сходством правовых источников, культуры, правосознания и других правовых институтов. Англосаксонская и романо-германская правовая семья.

реферат , добавлен 10.05.2010


Правовые грамоты как отражение отношения в сфере вещного и имущественного права, как необходимая удостоверительная часть судебного процесса. Законодательство и правовая практика решения конфликтов, отраженных в правовых грамотах. Нормы и традиции права.

реферат , добавлен 23.09.2016


Сущность и структура правовой системы России, элементы и их взаимодействие, этапы становления и эволюции, основополагающие тенденции и перспективы развития. Особенности рецепции правовой системы России. Принципы формирования правовых систем субъектов.

курсовая работа , добавлен 12.09.2009


Особенности структуры правовой системы как правовой организации общества, ее элементы и функции. Классификация правовых систем: проблемы, критерии и подходы. Виды правовых систем и их характеристика. Отражение в правосознании правовой действительности.

При рассмотрении правовых реформ 90-х гг. в постсоветской России представляется верным говорить об объекте рецепции не как о западном праве, а как о правовой традиции Запада. В теории права определено, что правовая традиция - это совокупность глубоко укоренившихся в сознании людей их исторически обусловленных отношений к роли права в обществе, природе права и политической идеологии, а также к организации и функционированию правовой системы. Правовую традицию еще можно рассматривать и как исторически сложившееся в рамках входящих в нее правовых систем и обусловленный схожими базовыми правовыми принципами, нормами и ценностями, порядок функционирования и взаимодействия правовых учреждений и иных субъектов правовой жизни. Правовая традиция основывается на правовых идеях, идеях права Иванников, И.А. Сравнительное правоведение в российском и мировом образовательном пространстве: история и современность. Ростов-на-Дону: РГУПС, 2013 - С. 111. .

Представляется верным мнение Ж. Бюрдо, что заимствуемая "правовая идея", "идея права" это система общих взглядов, "верований" отдельных сообществ людей либо общества в целом относительно основ (принципов) социального, политического, правового порядка.

В существующие в российской науке определения западной традиции права не включаются такие особенности, из-за которых она используется в качестве объекта рецепции другими странами. Здесь акцент идет только на содержании и значении западной традиции права для западных стран. И хотя сама по себе западная традиция права представляет собой общетеоретическую и культурологическую значимость, но ценность ее в современных условиях не в этом. Главная ее ценность, что она положена в основу любой модернизационной модели незападного общества, наряду с экономическими механизмами. Совокупность таких правовых и экономических механизмов регулирования обществом, разработанных на Западе, по мнению идеологов модернизации, позволят преодолеть "застойные" явления и занять свое место в цивилизованном мире. Этот феномен получил название вестернизации. Он непосредственно связан с тем, что теория модернизации возникла в 1950-1960-е гг. для обслуживания идеи о догоняющем развитии бывших колониальных стран, и первоначально модернизация понималась как вестернизация, т.е. копирование западных устоев во всех областях жизни Чиркин, В.Е. Основы сравнительного правоведения. М.: Изд-во Московского психолого-социального ун-та; Воронеж: НПО ««МОДЭК, 2014 - С. 106. .

Так, идеолог учения модернизации П. Штомка отмечал, что "можно указать еще одно специфическое значение термина "модернизация", относящееся только к отсталым или слаборазвитым обществам и описывающее их социальное движение, направленное на то, чтобы догнать развитые страны мира. В этом смысле понятие модернизации описывает движение от периферии к центру современной цивилизации". Однако, еще ни одной стране, освободившейся от колониализма и принявшей вестернизацию как основную модель модернизации, не удалось не только сравняться с западными державами, но хоть сколько-нибудь преодолеть бедность населения и коррупцию государственной власти. Можно с полным правом рассматривать вестернизацию как новую форму колонизации, не только не позволяющей выйти "модернизирующейся" стране из кризиса, продолжающегося не одно десятилетие, но и несущей различного рода выгоды стране (странам) в пользу которой идут такие преобразования.

Отличие западных рецептов модернизации от традиционных отечественных заключается в том, что если раньше политика модернизации проходила под лозунгами нашего величия и превосходства над Западом, то теперь нам внушают, что величие - удел других народов, а наша участь - смиренно учиться у них.

Сознание нашей "несовременности" это и есть та новая идентичность, которая нам предлагается. Сегодня вообще нет лозунга, который мог бы скрыть главный изъян "догоняющей модернизации" - ее репрессивный и уничтожающий национальное достоинство характер. Такая модернизация исчерпала себя не только по форме, но и по существу - как способ перехода от традиционного общества к современному.

Но так мыслящих ученых, как Е.В. Линник единицы. Большинство исследователей убеждено, что такая модернизация принесет лишь благо России, не замечая существенных недостатков. Так, говоря о западной правовой культуре, исследователи уже рассматривают ее в качестве мировой правовой традиции: "Термин западная правовая культура не является проявлением национальной принадлежности, а выражает собой духовную предрасположенность". В результате доказывается, что такая концепция модернизации в целом развивалась как попытка переосмысления опыта США и стран Западной Европы. Ведь эти страны, принадлежащие к так называемому "первому миру", прошли длинный путь эволюции, в ходе который был приобретен уникальный опыт, который мог быть передан развивающимся странам, чтобы последние могли быстрыми темпами идти по пути буржуазно-демократического развития Иванников, И.А. Сравнительное правоведение в российском и мировом образовательном пространстве: история и современность. Ростов-на-Дону: РГУПС, 2013 - С. 113. .

Иными словами, западная цивилизация развивалась, а российская - нет, стояла на месте, а - зачастую вроде, как и деградировала.

Поэтому, по мнению многочисленных российских исследователей, и необходима западная традиция права, чтобы российская цивилизация обогатилась культурно-правовыми ценностями Запада. Именно об этом и говорил в разгар экономических реформ, упоенный собственными мечтаниями, отец "польского экономического чуда" Л. Бальцерович: "Каждая страна с какой-то точки зрения действительно особенна. Но это вовсе не означает, что существует некий успешный специфический метод лечения болезней, поразивший ее экономику. Китайцы и россияне, несомненно, отличаются друг от друга, но если они заболеют, например, туберкулезом, лечить их следует одинаково".

Такой же упрощенный, но стандартный взгляд на проблемы модернизации в виде вестернизации продемонстрировал и известный западный ученый, публицист, специалист по Ближнему Востоку Даниэль Пайпс: "Для того чтобы избежать аномии, у мусульман остается единственный выбор, потому что модернизация требует вестернизации… Ислам не предлагает никакого альтернативного пути модернизации.

Секуляризации не избежать. Современная наука и технология требуют впитывания сопровождающих их мыслительных процессов; то же самое касается и политических институтов.

Ибо содержание нужно копировать не меньше, чем форму. Чтобы перенять уроки западной цивилизации, необходимо признать ее превосходство. Европейских языков и западных образовательных институтов нельзя избежать, даже если последние поощряют свободомыслие и вольный образ жизни. Только когда мусульмане окончательно примут западную модель во всех деталях, они смогут провести индустриализацию и затем развиваться".

Именно такими шаблонами мыслит политическая элита США, навязывавшая свои правовые стандарты во всем мире Павличенко, Н.В. Сравнительный анализ законодательства Российской Федерации и зарубежных стран. М.: Планета, 2013 - С. 108. .

Необходимо отметить достаточно очевидный факт, что такая модернизация (вестернизация) рассматривается в ключе глобализационных процессов как некая закономерность развития человечества. Эта точка зрения характерна не только для западных, но и для российских исследователей. Так, Л.М. Романова убеждает научную общественность, что глобализация в качестве характеристики современного цивилизационного процесса представляет собой форму интеграции человечества в целостную систему на базе ценностей западноевропейского гуманизма, идеологически обеспечивающего политико-правовой процесс, протекающий на национальном, региональном и глобальном уровнях. Как политико-правовой феномен глобализация выступает фактором унификации политики национальных государств на основе норм современной концепции прав и свобод человека, результатом которой становится универсализация западноевропейских и американских ценностей и интересов в форме правовой легитимации неолиберальной идеологии. В сфере политики и права основные тенденции глобализационных процессов связаны с редукцией этнических и культурных прав и свобод, доминированием наднациональных институтов, деятельность которых обусловлена интересами транснациональных корпораций, ограничением социального законодательства в общем объеме национального законодательства, защищающего права и свободы человека.

Общим политико-правовым вектором глобализации является ограничение суверенитета личности, общества и государства.

Но почему же объектом рецепции российской модернизации 90-х гг. является именно правовая традиция Запада, а не западное право в лице Германии или Франции? Ответ на данный вопрос связан не только с обилием подходов к разрешению правовых вопросов в странах Запад, где присутствуют две правовые системы - романо-германская (Приложение А) и англосаксонская (Приложение Б). Причем известны также и другие разновидности правовых систем стран Запада: романская, германская, скандинавская, англо-американская и т.д. В каждой стране Запада есть свои особенности, отражающие правовой характер того или иного общества. Сам термин "Европейское право" осмысляется такими учеными как В.В. Бойцова, Л.В. Бойцова, В.В. Панасюк, Энтин М.Л. Исследователи приходят к мнению, что анализируя европейскую систему правовых отношений и правовую культуру в целом, можно убедиться, что, несмотря на общие установки, заложенные в эпоху Нового времени, Запад не представляется монолитным, а распадается на несколько моделей. Прежде всего, следует обратить внимание на так называемую англо-саксонскую традицию.

Америка демонстрирует президентскую модель, Великобритания - парламентскую. Между этими двумя моделями лежит французская, демонстрирующая эффект маятника, колеблющегося между президентским правлением и парламентской демократией. Именно Франция второй половины ХХ в. в своих основных характеристиках сближается с Россией и демонстрирует наиболее вероятную стратегию модернизации правовой культуры. Кроме того, нет "чистых" правовых систем без влияния рецепции. Поэтому исследователям достаточно трудно (в ряде случаев - невозможно) указать правовую систему страны-донора (это еще связано с тем, что в настоящее время ушло в прошлое так называемое механическое копирование заимствуемых правовых институтов).

Существуют также очевидные трудности копирования такой правовой системы, когда правовая ментальность общества не совпадает с характером реципированных правовых институтов. Так, необходимо признать, что большинство западных (внутригосударственных) подходов к разрешению правовых вопросов не устраивает ни российское общество, ни тем более правовою элиту. Созданное на основе рецепции римского права, российское частное право не востребовано обществом в связи с бедностью, заимствованные политические институты не востребованы в полной мере российской политической элитой из-за определенной подчиненности, подконтрольности гражданскому обществу, так как политическая элита современной России не желает себя связывать никакими обязательствами перед страной. Кроме того, для российского правосознания невозможно воспринять в качестве действующего права англо-саксонскую правовую систему из-за ее громоздкости приверженности к прецедентному праву. Поэтому здесь более верным будет говорить именно о рецепции западной традиции права Иванников, И.А. Сравнительное правоведение в российском и мировом образовательном пространстве: история и современность. Ростов-на-Дону: РГУПС, 2013 - С. 115. .

Но основная причина популярности западной традиции права заключается в том, что процессы модернизации в мировом сообществе формирует лидер Запада в лице США. Такое формирование в виде принуждения скрыто под маской добровольности, но оно очевидно.

Так, Россия 90-х гг. модернизировавшаяся по западным рецептам, полностью зависела от кредитов МВФ, так как отечественная промышленность и сельское хозяйство фактически прекратили свое функционирование.

Конечно, объектом рецепции здесь не выступает право США в лице, напр. какого-либо Штата, но - основные принципы западноевропейского права четко прослеживаются. Таким образом, можно сформулировать следующее определение: западная правовая традиция - совокупность правовых идей, характерных для западной цивилизации и предназначенной для модернизации незападных государств.

В российской науке существует ошибочная тенденция сводить западную правовую традицию к европейской правовой культуре Чиркин, В.Е. Основы сравнительного правоведения. М.: Изд-во Московского психолого-социального ун-та; Воронеж: НПО ««МОДЭК, 2014 - С. 109-110. .

Это делает, например, М.К. Сигалов, уверенный, что то, что утвердило Европу как Европу, есть нечто иное как традиционный дух, корнями уходящий в определенную историю. Здесь игнорируется факт, что европейская правовая традиция не сформирована в полной мере даже к современности и проявляла свою эффективность лишь в эпоху эксплуатации колоний и при развитии крупных европейских городов на основе международной торговли.

Кроме того, рассуждая о европейской правовой традиции, в стороне остается США, как основной двигатель распространения западных ценностей, в том числе и права, в рамках модернизации. Именно здесь западная правовая традиция оформилась как совокупность идей, выработанных на основе либерализма.

Но именно этого не желают замечать исследователи, так как здесь и затрагивается идеологическая среда рецепции. Вместо реального анализа идут рассуждения, наподобие: "Западная Европа, или шире - Запад, сегодня включающий в себя еще и другие индустриально развитые страны, несут на себе особый знак. Вне зависимости от того, насколько доброжелательно относятся к западным ценностям люди, они вынуждены признавать значимость "западнического" фактора". Конечно, этот "знак" очевиден для россиян, да всего постсоветского пространства, по прохождении двадцати лет такой "модернизации" в рамках догоняющего развития.

Что же входит в состав западной традиции права (западного права)? По мнению М.К. Сигалова, компоненты западного права базируются на четырех китах: во-первых, сильном влиянии римского частного права, во-вторых, сильном влиянии канонического права, в-третьих, высоком уровне правовой культуры, основанных на принципах легализма и пуританизма, в-четвертых, в поддержании общего понятия правового государства, сформированного под влиянием философии естественного права. Другой исследователь видит здесь основную фундаментальную ценность западной правовой культуры в виде индивидуализма.

В.А. Морозов убежден, что западная традиция права основывается на базовых принципах индивидуализма, рациональности, политичности, либерализма, гражданственности, законности, принципа неотъемлемости прав человека.

В колониальной политике европейских стран, основанных на либерализме, а также других принципах западной традиции права прослеживается расизм как основная идеология освоения пространства. Становится известным, что в уничтожении туземцев принимало участие практически все местное белое население, что рассматривалось в качестве особой забавы. Так, в Квинсленде (Северная Австралия) в конце XIXв. совершенно невинной забавой считалось загнать целую семью "ниггеров" - мужа, жену и детей - в воду крокодилам. Во время своего пребывания в Северном Квинсленде в 1880-1884 гг., норвежский путешественник, натуралист и этнограф Лумхольц Карл Софус (1851-1922 гг.) фиксировал такие высказывания от колонистов: "Черных можно только стрелять - по другому с ними обращаться нельзя". Один из колонистов заметил, что это "жесткий… но … необходимый принцип". Сам он расстреливал всех мужчин, которых встречал бой право жестоко наказывать их за действительные и мнимые провинности. После восстаний в 1907 г. властями были предприняты "меры по контролю над туземцами": им запрещалось приобретать землю и владеть лошадьми и крупным рогатым скотом без специального разрешения губернатора; всем жителям ЮЗА, начиная с 8-летнего возраста, полагалось иметь паспорт, отсутствие которого служило причиной для ареста. Суды приговаривали африканцев к телесным наказаниям, тюремному заключению с принудительными работами, содержанию в кандалах, смертной казни.

Как справедливо заметил Р.З. Рувинский, любые злоупотребления властью со стороны колонизаторов являлись оправданными Кресин, А.В. Сравнительное правоведение. Пензенский гос. ун-т (ПГУ), НОЦ Сравнительной правовой политики, Ин-т Динамика развития сравнительного правоведения, 2013 - С. 61. .

Согласно такой логике, то, что должно было считаться преступным в Европе, могло не быть таковым в условиях колониального правления.

На данный логический вывод следует обратить особое внимание, поскольку в нем заложен один из принципов всего колониального правопорядка.

В колониальной политике европейских стран, основанных на либерализме, а также других принципах западной традиции права прослеживается расизм как основная идеология освоения пространства. Становится известным, что в уничтожении туземцев принимало участие практически все местное белое население, что рассматривалось в качестве особой забавы. Так, в Квинсленде (Северная Австралия) в конце XIXв. совершенно невинной забавой считалось загнать целую семью "ниггеров" - мужа, жену и детей - в воду крокодилам. Во время своего пребывания в Северном Квинсленде в 1880-1884 гг., норвежский путешественник, натуралист и этнограф Лумхольц Карл Софус (1851-1922 гг.) фиксировал такие высказывания от колонистов: "Черных можно только стрелять - по другому с ними обращаться нельзя". Один из колонистов заметил, что это "жесткий… но … необходимый принцип". Сам он расстреливал всех мужчин, которых встречал Но не только неравенство европейцев и туземцев утверждалось в такой идеологии либерализма. Здесь на первый план выходит так называемая "цивилизаторская миссия белого человека", воспетой Р. Киплингом, и не утратившая своей силы в современных процессах вестернизации незападных государств Павлова, Н.Г. Сравнительное правоведение (для магистров). М.: Российский ун-т дружбы народов, 2013 - С. 65. .

Поэтому стойкая убежденность в превосходстве своей модели развития, характерная для Западной цивилизации, обусловила нежелание понимать и принимать как должное особенности и отличия, имеющиеся у других цивилизаций и культур. В отношениях с ними Западная цивилизация всегда выбирает самый простой подход: сталкиваясь с иной культурой, Запад, как правило, пытается изменить ее в соответствии со своей системой ценностей; если это не удается, такая культура объявляется "тупиковой ветвью" и подлежит изоляции или уничтожению. Так, политика Запада в отношении России во многом обусловлена именно непониманием особенностей исторического развития нашей страны, структуры российского общества, менталитета коренных народов России.

Насаждение западной традиции права как единственно верной является характерной особенностью правовой культуры Запада и также вытекает из влияния протестантизма, сформировавшей в США идеологему об исключительности и избранности американского народа. Она, как справедливо замечается в литературе, изначально стала цементом американской общенациональной идеологии. В статьях и выступлениях отцов-основателей США, многие из которых были членами масонских лож (напр. Бенджамин Франклин), а позже - в речах президентов США Дж. Монро, А. Линкольна, Т. Рузвельта можно обнаружить целые тирады об особой миссии США в этом мире. Именно А. Линкольну принадлежит знаменитая фраза: "Мы, американцы - последняя надежда всего человечества". А вот что писал классик американской литературы Г. Мелвилл: "Мы, американцы - особые, избранные люди, мы - Израиль нашего времени; мы несем ковчег свобод миру…".

Этот подход активно и постоянно подпитывается религиозной идеологией США, так как спецификой духовной жизни, а также и государственной идеологии США является доминирование религиозного начала. Здесь религия всегда играла важную роль в обосновании устоев политической и духовной жизни в

Америке как якобы установленных Богом, а поэтому образцовых и для всего человечества.

Кроме более чем 350 признанных вероисповеданий, это и особая гражданская религия, отличная от традиционных и вновь возникающих конфессий, надстраивающаяся над ними и поэтому сдерживающая межрелигиозные столкновения. Она присуща американскому обществу, в котором превалировали установки секуляризма, и государству США, впервые провозгласившему принцип своего отделения от церкви. Основная функция Бога данной религии - покровительство американцам в силу того, что они являются американцами; она сопоставима с верой в Америку как богоизбранную страну. Вера в Америку часто выражала и освещала претензии США на руководство всем миром в силу поддерживаемых Богом-покровителем прав и привилегий. Можно даже говорить о поддерживаемой ею мании величия, которая охватила правые круги США в 1980-е гг. и усилилась в новом ХХI в. Саломатин, А.Ю. Сравнительная правовая политика (предварительные представления). Пенза: Изд-во ПГУ, 2014 - С. 46. .

Религиозность играет важную роль в ментальности западного человека, но американская нация является одной из самой религиозной. По процентному соотношению верующих (93%!) Соединенные Штаты стоят ближе к исламским и развивающимся государствам (Филиппины, Мексика), чем к Западной Европе. В 2002 г. 59% американских респондентов отвечали, что "религия играет очень важную роль" в их жизни - в сравнении с 27% в Италии и 12% во Франции. Как в сердцах воскликнул один американский сенатор в ответ на утверждение сходства идеалов Америки и Европы: "Какое сходство! Они даже в церковь не ходят!" Половина американских семей регулярно произносит молитву перед едой, а 69% американцев верят в существование Дьявола. Протестанты в Америке составляют 63% верующих, из них 44% евангелисты; католики составляют 24%, другие религии - 8%, из них 2% - иудейская, не религиозны - что не равноценно атеизму - 6% населения.

Свою религиозность демонстративно подчеркивает и президент Дж. Буш. Отметив сорокалетие обильным алкоголем и получив от супруги Лоры ультиматум "либо я, либо алкоголь", он прекратил пить и "нашел Бога". Второе явление божества президенту Бушу, согласно его неофициальным биографам, произошло 11 сентября 2001 г. С тех пор президент уверовал, что он исполняет волю Бога, будучи его инструментом во вселенской борьбе Добра со Злом. В результате этой метаморфозы произошло полное уничтожение иракской цивилизации, как, видимо, государства Нечистого и Лукавого…

Но, когда выяснилось безосновательность обвинений Ирака в приобретении ядерного оружия, послужившего предлогом вооруженного вторжения, деятельного раскаяния со стороны религиозно настроенного американского президента не последовало. США и сейчас контролируют нефть Ирака, внося закономерный хаос и ужас в повседневную иракскую жизнь. Определять Дж. Буша как истинно верующего, все равно, что делать аналогичную ошибку в отношении российских президентов.

В силу религиозного компонента идеологии, США рассматривают практически любую войну как крестовый поход за веру. Примечательно, что не так давно - на рождество 2006 г. республиканец Робин Хейц, конгрессмен от Сверной Каролины, предположил, что единственно верным решением проблемы многосторонней гражданской войны в Ираке будет "распространение учения Иисуса Христа. … Надо, чтобы каждый узнал о рождении Спасителя".

И, конечно, эти знания об Иисусе среди мусульман Востока уже распространяются в силовом варианте.

Именно эта специфика идеологии позволяет рядовому американцу ощутить осознание собственной исключительности, выражающейся в том, что "американец во всем прав". В литературе справедливо замечается, что эта особенность проявляется даже во внешней политике США. Так, достаточно упомянуть, что в приложении к международным отношениям термин "исключительность" выражается в убеждении, что Америке нет необходимости присоединяться к международным договорам и подчиняться международному законодательству: Америка, по убеждению многих американцев, не может нарушить международные демократические принципы, будучи их основательницей и движимой силой Кресин, А.В. Сравнительное правоведение. Пензенский гос. ун-т (ПГУ), НОЦ Сравнительной правовой политики, Ин-т Динамика развития сравнительного правоведения, 2013 - С. 63. .

Этим и объясняется такая особенность западной ментальности как не желание замечать своих недостатков, примечательно сказывается на внешней политике всех западных стран. Ричард Батлер, бывший главный инспектор Организации Объединенных Наций в Ираке недоуменно заметил, что все "мои попытки заговорить с американцами о двойных стандартах неизменно заканчивалось ничем, даже с самыми образованными и знающими людьми. Иногда мне казалось, что я разговариваю с ними на марсианском языке, настолько глубоко они не способны понять".

По мнению Батлера, "что американцы никак не могут понять, так это то, что их оружие массового уничтожения такая же проблема, как иракское". Мысль о том, что "есть хорошее оружие массового уничтожения и плохое", ложна. В качестве инспектора ООН Батлер сталкивался с этим противоречием на каждом шагу: "Среди самых трудных для меня моментов в Багдаде были разговоры с иракцами, которые требовали, чтобы я объяснил им, почему их преследуют за их оружие массового уничтожения, когда вон там, совсем за углом, у Израиля, как известно, около 200 единиц ядерного оружия и никто его за это не порицает…

Признаться, что я тоже испытываю чувство неловкости, когда слышу разглагольствования американцев, англичан и французов по поводу оружия массового уничтожения, причем они забывают о том, что гордятся обладанием колоссальным количеством этого оружия и без тени смущения заверяют, что оно очень важно для их национальной безопасности и таковым и останется…".

Эта особенность правовой ментальности Запада, в конечном итоге, выражается в том, что западный человек является своеобразным судьей всего остального мира, что грубо нарушает основную христианскую заповедь - "не суди, да не судим будешь". Однако идеология церковных учреждений США полностью поддерживает государственно-правовую идею необходимости такого суда США над всем остальным миром Павлова, Н.Г. Сравнительное правоведение (для магистров). М.: Российский ун-т дружбы народов, 2013 - С. 68-69. .

Поэтому так важно в прогнозировании политико-правовых явлений учитывать специфическую правовую ментальность США и во внешней политике: здесь угроза национальным интересам воспринимается как угроза национальной безопасности, как бы далеко от границы США не находилась сфера этих интересов.

Америка видит угрозу своей безопасности даже в тех случаях, когда ущемляются ее интересы, которые никакой угрозы ей не несут, и политика защиты национальных интересов рассматривается как политика национальной безопасности даже в тех случаях, когда та или иная ситуация не представляет угрозы для Соединенных Штатов. Как это ни странно звучит для россиян, но в интересы США как глобальной империи входит весь мир, в том числе и Россия. Известная пословица утверждает: "куда идет американский бизнес, туда следуют и американские национальные интересы". А за ними, в большинстве случаев, - и вооруженные силы США, хотя сами американские стратеги предпочли бы использование местных клиентов для обеспечения своих национальных интересов.

Только сейчас исследователи стали замечать коренные расхождения в ментальности различных народов. Проявились и различия между русской и американской нациями. Так, сравнивая русскую и американскую политико-правовую ментальность, выясняется, что если русская идея обращается к глубинным ментальным структурам человеческого интеллекта, то американская мечта - преимущественно к его рациональному разуму. Общественные и личные проблемы американские граждане старались решить с помощью традиций мышления, сложившихся в европейском обществе. Это создавало благоприятную среду для появления философии прагматизма, которая истолковывала социальную истину с точки зрения практической полезности, удовлетворяющей субъективные интересы индивида.

Иными словами, речь идет о дилемме - "выгодно или не выгодно" для западного человека то или иное явление. Поэтому с позиции этой "практической полезности", многие народы признавались западным человеком для себя и западной цивилизации "не полезными". И уже не удивляет, что только в процессе колонизации Америки были уничтожены или погибли более 70 млн. индейцев. Добавим к этому коренных жителей Австралии, Новой Зеландии, десятки миллионов африканцев, вывезенных в Новый Свет в качестве рабов и погибших в пути. Вполне понятна и естественная ответная реакция жертв колонизации и расовой дискриминации Марченко, М.Н. Сравнительное правоведение. М.: Проспект, 2013 - С. 212. .

Несмотря на такое содержание западной традиции права, в российской литературе утвердилась тенденция идеализировать западную традицию права, противопоставляя ее российской. Так, утверждается, что "в отличие от Европы, где идеи прав человека получили развитие со времен буржуазных революций, в России исторические особенности развития идеологического, социального, экономического и иного характера (имперская государственность, крепостничество, идеология отвержения или непризнания права, пропагандируемая многими направлениями общественно-политической мысли России XIX-XX вв., общинный коллективизм, командно-административная система, феномен советского права, "перестройка" и т.п.) отодвигали институт права на периферию, обусловив современное состояние проблемы правового нигилизма".

Отмечается, что "уникальность английской правовой системы как единого и во многом неповторимого культурно-правового явления, видимо, сохранится и в третьем тысячелетии, несмотря на столь стремительные и глобальные перемены и многочисленные реформы и нововведения. … Основными составляющими европейской правовой культуры являются: персонализм, легализм и интеллектуализм".

В.Б. Романовская убежденно доказывает, что "достаточно ярким примером в мировой истории права является Конституция США в плане ее свободной реализации подавляющим большинством американского общества. Этому показательному примеру соответствия объективно существующего общественного правосознания позитивным нормам государственной Конституции могут быть противопоставлены примеры противоположного характера, когда сознание подвластного социума отвергало навязанные властью порядки: режим Кромвеля, якобинская диктатура, тоталитарные режимы ХХ в. и др.".

Конечно, такие суждения весьма далеки от науки, но достаточно характерны для политико-правовой идеологии, подготавливающей население к полноценному восприятию западной правовой традиции вместо отечественной.

Чтобы раскрыть особенности западных представлений о правовых нормативных системах необходимо рассмотреть право в онтологическом плане. В ходе такого рассмотрения становится ясно что следует говорить не вообще о бытии права а о его различных способах. В ней всё более крепнет убеждение что следует говорить не о единой общечеловеческой цивилизации а о двух различных типах цивилизации – западном...

Если эта работа Вам не подошла внизу страницы есть список похожих работ. Так же Вы можете воспользоваться кнопкой поиск

Введение

Чтобы раскрыть особенности западных представлений о правовых нормативных системах, необходимо рассмотреть право в онтологическом плане. В ходе такого рассмотрения становится ясно, что следует говорить не вообще о бытии права, а о его различных способах. Суть этого различия определяется «антропологическим характером» права. Право выступает как момент человеческого бытия и поэтому всецело детерминируется его параметрами.

В социокультурном аспекте эти параметры задаются типологическими различиями внутри человечества. Данные различия всё более четко фиксируются современной наукой. В ней всё более крепнет убеждение, что следует говорить не о единой общечеловеческой цивилизации, а о двух различных типах цивилизации – западном (гражданском, либеральном) и незападном (общинном, традиционном) – и о соответствующих им различных, параллельно развивающихся ветвях и типах человечества, которые не могут, да во многом и не хотят воспринимать системы интересов и ценностные ориентации друг друга что позволяет говорить о двух качественно различных формах нормативной организации социума или о двух различных способах социального бытия человечества, а в данном контексте – и о двух различных способах бытия права – западном и незападном.

Эти способы соотносятся между собой как актуальное бытие с потенциальным. Западный способ бытия права представляет собой его актуальное бытие, а незападный – потенциальное.

Таким образом, целью курсовой работы является исследование западной традиции права и западных правовых систем.

Для детального изучения данной цели мы выделяем следующие задачи для раскрытия темы:

Рассмотреть отражение ментальности в западной правовой традиции;

Исследовать правовые системы стран Запада;

Дать характеристику западной правовой традиции как объекта рецепции права в российских правовых реформах;

Проанализировать пробелы в западном праве.

Объектом исследования настоящей работы являются западные традиционные правовые системы.

Структура курсовой работы. Работа состоит из введения, основной части, состоящей из двух глав, заключения, глоссария, списка использованных источников и приложений.

1 Особенности западной традиционной правовой системы

1.1 Отражение ментальности в западной правовой традиции

В литературе справедливо замечается, что в связи со своей специфичностью характера, западная правовая традиция ориентирована именно на Homo economicus, поэтому очевидно, что оно отвечает западному типу цивилизации и неадекватно культурам, основанным на иных ценностях. Такая специфичность обусловлена историческим характером формирования ментальности западного человека. Здесь необходимо учесть, что западный человек – это феномен именно США, получивший свое окончательное оформление после Второй мировой войны, когда это государство оформилось в Империю, готовую распространять в различном варианте свою культуру по всему миру как единственно верную 1 .

Исследователи справедливо рассматривают в качестве американской культуры, прежде всего, культуру WASP (White Anglo - Saxon Protestant), т.е. культуру белых поселенцев англо-саксонского происхождения и их потомков, составляющих основную часть элиты современного американского общества. Несмотря на нарастание иммиграционных волн, культура этой части американского населения по-прежнему относится к культурной доминанте США. Особую роль в формировании западной правовой традиции сыграл протестантизм, так как в Америку (преимущественно в Северную) после ее открытия тут же хлынул поток протестантов, в большинстве своем крайне-кальвинистского толка.

Само учение протестантизма было сформулировано в начале ХVI в. М. Лютером и Ж. Кальвином, затем было дополнено и развито такими теологами протестантизма как К. Барт, Д. Бонхеффер, А. фон Гарнак, Э. Трельч. Характерной особенностью протестантской культуры является собирание «льгот», т.е. свидетельств и последствий завоевания благодати, которые приобретаются благодаря светской активности. Собирание этих «льгот» основывается на учении о «предистинации», согласно которому человек получает наказание и награды не после смерти (как учит православная традиция), а при жизни, еще в этом мире, и проявляется это в материальном благополучии человека. Таким образом, по данной теории выходит, что богатый и преуспевающий человек есть автоматически и в силу самого этого факта «праведник», а бедный и обездоленный - «грешник».

Отсюда вытекает мораль: высшей добродетелью является богатство и преуспевание, а высшим грехом - нищета и неудача. Сегодня уже не удивляет тот факт, что еще в XVI в. испанцы обратили внимание на специфическую идеологию протестантизма, заметив, что «нидерландская ересь сильно способствует обогащению» 2 .

В свете идеологии протестантизма неудивительно, что освоение нового континента (США) стало понимание того, что Богом данную территорию «добросовестный христианин должен заселить и освоить во славу Божью». Освоение протестантства континента осуществлялось в условиях постоянных стычек первых колонистов, а в дальнейшем и войн государственных войск с автохтонным этносом – индейцами. Подобные столкновения оцениваются в значительной степени американских исторических сочинений как обязательное условие освоения пространства и его «окультуривание».

В целом же верен вывод, что политическая системы США, особенно после победы Севера в гражданской войне, была наиболее совершенным воплощением политических аспектов пуританства (радикального кальвинизма). Этот радикальный кальвинизм в той или иной мере присутствует и сейчас в международных отношениях США с другими странами.

Протестантизм сформировал современную идеологию либерализма, являющуюся основой западной традиции права. Либерализм исторически возник в Англии в протестантской среде поклонников эмпирической философии.

Появившись как идейное течение, он практически сразу сопрягается с целым рядом политических тенденций и постепенно шаг за шагом, обнаруживает себя как общий знаменатель всех сугубо современных процессов Нового времени. Антропологическая аксиома либерализма состоит в том, что человек есть мера всех вещей; индивидуум есть последняя и высшая реальность, представляющая собой суверенную, законченную систему.

В центре такого рассмотрения либерализма находится рационалистическая идея просчитывания и тотального планирования даже человеческого произвола, а именно того, что является должным или не должным. Должным оказывается эффективность, полезность 3 .

На этот постулат опирается идея о саморегулирующейся социальной системы, нуждающейся в единых «правилах игры». Эпоха буржуазных революций породила особое буржуазное политико-правовое сознание. Краеугольным камнем его являлись положения о «естественных правах» человека и об «общественном договоре» как источнике государства. Был обоснован индивидуализм как концептуальный элемент в схеме правовой личности Нового времени. Согласно вполне закономерной точке зрения, человек и государство - суть механизмы, движение которых обусловлено войной всех против всех. Состояние войны есть естественное для человечества. Избавление от этого состояния лежит в разумном следовании миру, и, следовательно, в отказе от части собственных интересов, стремлений и, в конечном итоге, прав и привилегий. Центральный принцип, на котором держится триединство свободы, равенства и справедливости как основания европейского права, - это принцип автономии субъекта, т.е. человеческой личности.

Исходя из индивидуума как абсолюта – из его интересов, прав, структуры и системы, развертываются как политические 6, так и правовые процессы. Поэтому не удивительно, что современные американцы все на свете воспринимают сквозь призму собственного индивидуализма, который является для них составляющей естественного порядка – идет ли речь о праве на свободу или на собственность.

Знаменитый принцип «помоги себе сам» по которому жили несколько поколений американцев, жив и сегодня.

Помимо индивидуализма, в протестантизме зарождалась завоевательная стратегия, которую можно условно определить как «крестовый поход» и которая относилась ко всем областям жизни – религии, политики, а впоследствии и экономики 8, и которую сейчас мы можем наблюдать в теориях модернизации мирового пространства. Протестантизм в качестве такой основы крестовых походов особенно зарекомендовал себя в эпоху колониализма западных стран. Родившийся у англичан на идеологической почве кальвинизма комплекс «богоизбранности», генетического превосходства британской расы породил в свою очередь доктрину «бремени белового человека» и доктрину о цивилизаторской миссии англичан в мире. И та, и другая имели явно расистский характер.

Это обусловлено тем фактом, что либерализм как правовая идеология зародилась в период колониальных захватов и включала в себя обоснование грабительской колониальной политики. Ей свойственна оценка заморских территориальных захватов, проводившихся европейскими державами в указанный период, как не только допустимых, но и выражавших требования извечных природных законов. При этом характерным было совершенное пренебрежение интересами тех народов, которые рассматривались в качестве диких и якобы должны были уступить свои земли «стесненным» в ресурсах европейцам. Можно сказать, что признание за европейскими колониальными империями и их подданными моральной и юридической вседозволенности и полный отказ в правах иным народам составили основу Jus naturale колониализма, в котором первым определены только права, а последним – лишь односторонние обязанности, и для которого свойственно обращение к авторитету природы или Бога как попытка замаскировать действительный социально-экономический контекст таких представлений и соответствующей политики.

Таким образом, можно сделать вывод, что идеология либерализма включает в себя равенство индивидуумов только для западных народов. Так, во вводной главе «Свобода и авторитет» знаменитого трактата «О свободе» Дж.С. Милль делает оговорку, что либеральные принципы, изложенные в трактате, не могут быть применены в равной степени ко всем людям: «Человек ответственен только за ту часть своего поведения, которая касается других. В остальном – абсолютно независим. Над собой, своим телом и душой личность суверенна.

Вряд ли нужно говорить, что это относится лишь к взрослым. Тех, что все еще нуждаются в заботе других, следует защищать и от собственных действий. По этой же причине оставим в стороне отсталые народы, где сам период можно считать несовершеннолетним. Деспотизм – законный метод управлять варварами, если цель благая и действительно достигается. Свобода в принципе неприменима к обществу, предшествующему эпохе, где можно спокойно совершенствоваться путем свободных и равных дискуссий» 4 .

В другой своей работе «Несколько слов о невмешательстве» Дж.С. Милль рассуждает следующим образом: «Среди множества причин, по которым одинаковые нормы не могут быть применены к столь различным ситуациям, могут быть названы две наиболее важные. Во-первых, нормы обыкновенной международной морали предполагают взаимность. Но варвары отвечать взаимностью не будут. Нельзя полагаться на соблюдение ими каких-либо правил.

Их умы не способны на столь большое усилие, и им будет недостаточно влияния неких отдаленных мотивов. Во-вторых, народы, все еще являющиеся варварскими, до сих пор не преодолели период, когда для них же будет полезнее, если они будут завоеваны и покорены чужеземцами. Национальная независимость, столь неотъемлемая для должного роста и развития народа, продвинувшегося далее в своем совершенствовании, для этих народов является препятствием».

Особенно ярко проявление такой формы либерализма проявилось в германских колониях. Здесь правовой статус, предоставленный африканцам в германских колониях, соответствовал расистским утверждениям об их «расовой неполноценности». Система правосудия в колонии обеспечивала превращение «туземцев» в бесправную обслугу экономических и политических интересов германского правящего класса.

Белые поселенцы считали суровость необходимым условием повышения трудовой эффективности своих работников и оставляли за собой право жестоко наказывать их за действительные и мнимые провинности. После восстаний в 1907 г. властями были предприняты «меры по контролю над туземцами»: им запрещалось приобретать землю и владеть лошадьми и крупным рогатым скотом без специального разрешения губернатора; всем жителям ЮЗА, начиная с 8-летнего возраста, полагалось иметь паспорт, отсутствие которого служило причиной для ареста. Суды приговаривали африканцев к телесным наказаниям, тюремному заключению с принудительными работами, содержанию в кандалах, смертной казни.

Как справедливо заметил Р.З. Рувинский, любые злоупотребления властью со стороны колонизаторов являлись оправданными.

1.2 Правовые системы стран Запада

В колониальной политике европейских стран, основанных на либерализме, а также других принципах западной традиции права прослеживается расизм как основная идеология освоения пространства. Становится известным, что в уничтожении туземцев принимало участие практически все местное белое население, что рассматривалось в качестве особой забавы. Так, в Квинсленде (Северная Австралия) в конце XIXв. совершенно невинной забавой считалось загнать целую семью «ниггеров» - мужа, жену и детей - в воду крокодилам. Во время своего пребывания в Северном Квинсленде в 1880-1884 гг., норвежский путешественник, натуралист и этнограф Лумхольц Карл Софус (1851-1922 гг.) фиксировал такие высказывания от колонистов: «Черных можно только стрелять- по другому с ними обращаться нельзя». Один из колонистов заметил, что это «жесткий… но … необходимый принцип». Сам он расстреливал всех мужчин, которых встречал бой право жестоко наказывать их за действительные и мнимые провинности. После восстаний в 1907 г. властями были предприняты «меры по контролю над туземцами»: им запрещалось приобретать землю и владеть лошадьми и крупным рогатым скотом без специального разрешения губернатора; всем жителям ЮЗА, начиная с 8-летнего возраста, полагалось иметь паспорт, отсутствие которого служило причиной для ареста. Суды приговаривали африканцев к телесным наказаниям, тюремному заключению с принудительными работами, содержанию в кандалах, смертной казни.

Как справедливо заметил Р.З. Рувинский, любые злоупотребления властью со стороны колонизаторов являлись оправданными 5 .

Согласно такой логике, то, что должно было считаться преступным в Европе, могло не быть таковым в условиях колониального правления.

На данный логический вывод следует обратить особое внимание, поскольку в нем заложен один из принципов всего колониального правопорядка.

В колониальной политике европейских стран, основанных на либерализме, а также других принципах западной традиции права прослеживается расизм как основная идеология освоения пространства. Становится известным, что в уничтожении туземцев принимало участие практически все местное белое население, что рассматривалось в качестве особой забавы. Так, в Квинсленде (Северная Австралия) в конце XIXв. совершенно невинной забавой считалось загнать целую семью «ниггеров» - мужа, жену и детей - в воду крокодилам. Во время своего пребывания в Северном Квинсленде в 1880-1884 гг., норвежский путешественник, натуралист и этнограф Лумхольц Карл Софус (1851-1922 гг.) фиксировал такие высказывания от колонистов: «Черных можно только стрелять- по другому с ними обращаться нельзя». Один из колонистов заметил, что это «жесткий… но … необходимый принцип». Сам он расстреливал всех мужчин, которых встречал Но не только неравенство европейцев и туземцев утверждалось в такой идеологии либерализма. Здесь на первый план выходит так называемая «цивилизаторская миссия белого человека», воспетой Р. Киплингом, и не утратившая своей силы в современных процессах вестернизации незападных государств 6 .

Поэтому стойкая убежденность в превосходстве своей модели развития, характерная для Западной цивилизации, обусловила нежелание понимать и принимать как должное особенности и отличия, имеющиеся у других цивилизаций и культур. В отношениях с ними Западная цивилизация всегда выбирает самый простой подход: сталкиваясь с иной культурой, Запад, как правило, пытается изменить ее в соответствии со своей системой ценностей; если это не удается, такая культура объявляется «тупиковой ветвью» и подлежит изоляции или уничтожению. Так, политика Запада в отношении России во многом обусловлена именно непониманием особенностей исторического развития нашей страны, структуры российского общества, менталитета коренных народов России.

Насаждение западной традиции права как единственно верной является характерной особенностью правовой культуры Запада и также вытекает из влияния протестантизма, сформировавшей в США идеологему об исключительности и избранности американского народа. Она, как справедливо замечается в литературе, изначально стала цементом американской общенациональной идеологии. В статьях и выступлениях отцов-основателей США, многие из которых были членами масонских лож (напр. Бенджамин Франклин), а позже – в речах президентов США Дж. Монро, А. Линкольна, Т. Рузвельта можно обнаружить целые тирады об особой миссии США в этом мире. Именно А. Линкольну принадлежит знаменитая фраза: «Мы, американцы – последняя надежда всего человечества». А вот что писал классик американской литературы Г. Мелвилл: «Мы, американцы – особые, избранные люди, мы – Израиль нашего времени; мы несем ковчег свобод миру…».

Этот подход активно и постоянно подпитывается религиозной идеологией США, так как спецификой духовной жизни, а также и государственной идеологии США является доминирование религиозного начала. Здесь религия всегда играла важную роль в обосновании устоев политической и духовной жизни в

Америке как якобы установленных Богом, а поэтому образцовых и для всего человечества.

Кроме более чем 350 признанных вероисповеданий, это и особая гражданская религия, отличная от традиционных и вновь возникающих конфессий, надстраивающаяся над ними и поэтому сдерживающая межрелигиозные столкновения. Она присуща американскому обществу, в котором превалировали установки секуляризма, и государству США, впервые провозгласившему принцип своего отделения от церкви. Основная функция Бога данной религии – покровительство американцам в силу того, что они являются американцами; она сопоставима с верой в Америку как богоизбранную страну. Вера в Америку часто выражала и освещала претензии США на руководство всем миром в силу поддерживаемых Богом-покровителем прав и привилегий. Можно даже говорить о поддерживаемой ею мании величия, которая охватила правые круги США в 1980-е гг. и усилилась в новом ХХI в. 7 .

Религиозность играет важную роль в ментальности западного человека, но американская нация является одной из самой религиозной. По процентному соотношению верующих (93%!) Соединенные Штаты стоят ближе к исламским и развивающимся государствам (Филиппины, Мексика), чем к Западной Европе. В 2002 г. 59% американских респондентов отвечали, что «религия играет очень важную роль» в их жизни – в сравнении с 27% в Италии и 12% во Франции. Как в сердцах воскликнул один американский сенатор в ответ на утверждение сходства идеалов Америки и Европы: «Какое сходство! Они даже в церковь не ходят!» Половина американских семей регулярно произносит молитву перед едой, а 69% американцев верят в существование Дьявола. Протестанты в Америке составляют 63% верующих, из них 44% евангелисты; католики составляют 24%, другие религии – 8%, из них 2% - иудейская, не религиозны – что не равноценно атеизму – 6% населения.

Свою религиозность демонстративно подчеркивает и президент Дж. Буш. Отметив сорокалетие обильным алкоголем и получив от супруги Лоры ультиматум «либо я, либо алкоголь», он прекратил пить и «нашел Бога». Второе явление божества президенту Бушу, согласно его неофициальным биографам, произошло 11 сентября 2001 г. С тех пор президент уверовал, что он исполняет волю Бога, будучи его инструментом во вселенской борьбе Добра со Злом. В результате этой метаморфозы произошло полное уничтожение иракской цивилизации, как, видимо, государства Нечистого и Лукавого…

Но, когда выяснилось безосновательность обвинений Ирака в приобретении ядерного оружия, послужившего предлогом вооруженного вторжения, деятельного раскаяния со стороны религиозно настроенного американского президента не последовало. США и сейчас контролируют нефть Ирака, внося закономерный хаос и ужас в повседневную иракскую жизнь. Определять Дж. Буша как истинно верующего, все равно, что делать аналогичную ошибку в отношении российских президентов.

В силу религиозного компонента идеологии, США рассматривают практически любую войну как крестовый поход за веру. Примечательно, что не так давно - на рождество 2006 г. республиканец Робин Хейц, конгрессмен от Сверной Каролины, предположил, что единственно верным решением проблемы многосторонней гражданской войны в Ираке будет «распространение учения Иисуса Христа. … Надо,

чтобы каждый узнал о рождении Спасителя».

И, конечно, эти знания об Иисусе среди мусульман Востока уже распространяются в силовом варианте.

Именно эта специфика идеологии позволяет рядовому американцу ощутить осознание собственной исключительности, выражающейся в том, что «американец во всем прав». В литературе справедливо замечается, что эта особенность проявляется даже во внешней политике США. Так, достаточно упомянуть, что в приложении к международным отношениям термин «исключительность» выражается в убеждении, что Америке нет необходимости присоединяться к международным договорам и подчиняться международному законодательству: Америка, по убеждению многих американцев, не может нарушить международные демократические принципы, будучи их основательницей и движимой силой 8 .

Этим и объясняется такая особенность западной ментальности как не желание замечать своих недостатков, примечательно сказывается на внешней политике всех западных стран. Ричард Батлер, бывший главный инспектор Организации Объединенных Наций в Ираке недоуменно заметил, что все «мои попытки заговорить с американцами о двойных стандартах неизменно заканчивалось ничем, даже с самыми образованными и знающими людьми. Иногда мне казалось, что я разговариваю с ними на марсианском языке, настолько глубоко они не способны понять».

По мнению Батлера, «что американцы никак не могут понять, так это то, что их оружие массового уничтожения такая же проблема, как иракское». Мысль о том, что «есть хорошее оружие массового уничтожения и плохое», ложна. В качестве инспектора ООН Батлер сталкивался с этим противоречием на каждом шагу: «Среди самых трудных для меня моментов в Багдаде были разговоры с иракцами, которые требовали, чтобы я объяснил им, почему их преследуют за их оружие массового уничтожения, когда вон там, совсем за углом, у Израиля, как известно, около 200 единиц ядерного оружия и никто его за это не порицает…

Признаться, что я тоже испытываю чувство неловкости, когда слышу разглагольствования американцев, англичан и французов по поводу оружия массового уничтожения, причем они забывают о том, что гордятся обладанием колоссальным количеством этого оружия и без тени смущения заверяют, что оно очень важно для их национальной безопасности и таковым и останется…».

Эта особенность правовой ментальности Запада, в конечном итоге, выражается в том, что западный человек является своеобразным судьей всего остального мира, что грубо нарушает основную христианскую заповедь – «не суди, да не судим будешь». Однако идеология церковных учреждений США полностью поддерживает государственно-правовую идею необходимости такого суда США над всем остальным миром 9 .

Поэтому так важно в прогнозировании политико-правовых явлений учитывать специфическую правовую ментальность США и во внешней политике: здесь угроза национальным интересам воспринимается как угроза национальной безопасности, как бы далеко от границы США не находилась сфера этих интересов.

Америка видит угрозу своей безопасности даже в тех случаях, когда ущемляются ее интересы, которые никакой угрозы ей не несут, и политика защиты национальных интересов рассматривается как политика национальной безопасности даже в тех случаях, когда та или иная ситуация не представляет угрозы для Соединенных Штатов. Как это ни странно звучит для россиян, но в интересы США как глобальной империи входит весь мир, в том числе и Россия. Известная пословица утверждает: «куда идет американский бизнес, туда следуют и американские национальные интересы». А за ними, в большинстве случаев, - и вооруженные силы США, хотя сами американские стратеги предпочли бы использование местных клиентов для обеспечения своих национальных интересов.

Только сейчас исследователи стали замечать коренные расхождения в ментальности различных народов. Проявились и различия между русской и американской нациями. Так, сравнивая русскую и американскую политико-правовую ментальность, выясняется, что если русская идея обращается к глубинным ментальным структурам человеческого интеллекта, то американская мечта - преимущественно к его рациональному разуму. Общественные и личные проблемы американские граждане старались решить с помощью традиций мышления, сложившихся в европейском обществе. Это создавало благоприятную среду для появления философии прагматизма, которая истолковывала социальную истину с точки зрения практической полезности, удовлетворяющей субъективные интересы индивида.

Иными словами, речь идет о дилемме – «выгодно или не выгодно» для западного человека то или иное явление. Поэтому с позиции этой «практической полезности», многие народы признавались западным человеком для себя и западной цивилизации «не полезными». И уже не удивляет, что только в процессе колонизации Америки были уничтожены или погибли более 70 млн. индейцев. Добавим к этому коренных жителей Австралии, Новой Зеландии, десятки миллионов африканцев, вывезенных в Новый Свет в качестве рабов и погибших в пути. Вполне понятна и естественная ответная реакция жертв колонизации и расовой дискриминации 10 .

Несмотря на такое содержание западной традиции права, в российской литературе утвердилась тенденция идеализировать западную традицию права, противопоставляя ее российской. Так, утверждается, что «в отличие от Европы, где идеи прав человека получили развитие со времен буржуазных революций, в России исторические особенности развития идеологического, социального, экономического и иного характера (имперская государственность, крепостничество, идеология отвержения или непризнания права, пропагандируемая многими направлениями общественно-политической мысли России XIX-XX вв., общинный коллективизм, командно-административная система, феномен советского права, «перестройка» и т.п.) отодвигали институт права на периферию, обусловив современное состояние проблемы правового нигилизма».

Отмечается, что «уникальность английской правовой системы как единого и во многом неповторимого культурно-правового явления, видимо, сохранится и в третьем тысячелетии, несмотря на столь стремительные и глобальные перемены и многочисленные реформы и нововведения. … Основными составляющими европейской правовой культуры являются: персонализм, легализм и интеллектуализм».

В.Б. Романовская убежденно доказывает, что «достаточно ярким примером в мировой истории права является Конституция США в плане ее свободной реализации подавляющим большинством американского общества. Этому показательному примеру соответствия объективно существующего общественного правосознания позитивным нормам государственной Конституции могут быть противопоставлены примеры противоположного характера, когда сознание подвластного социума отвергало навязанные властью порядки: режим Кромвеля, якобинская диктатура, тоталитарные режимы ХХ в. и др.».

Конечно, такие суждения весьма далеки от науки, но достаточно характерны для политико-правовой идеологии, подготавливающей население к полноценному восприятию западной правовой традиции вместо отечественной.

2 Формирование западной правовой традиции и ее влияние на российскую правовую системы

2.1 Западная правовая традиция как объект рецепции права в российских правовых реформах

При рассмотрении правовых реформ 90-х гг. в постсоветской России представляется верным говорить об объекте рецепции не как о западном праве, а как о правовой традиции Запада. В теории права определено, что правовая традиция – это совокупность глубоко укоренившихся в сознании людей их исторически обусловленных отношений к роли права в обществе, природе права и политической идеологии, а также к организации и функционированию правовой системы. Правовую традицию еще можно рассматривать и как исторически сложившееся в рамках входящих в нее правовых систем и обусловленный схожими базовыми правовыми принципами, нормами и ценностями, порядок функционирования и взаимодействия правовых учреждений и иных субъектов правовой жизни. Правовая традиция основывается на правовых идеях, идеях права 11 .

Представляется верным мнение Ж. Бюрдо, что заимствуемая «правовая идея», «идея права» это система общих взглядов, «верований» отдельных сообществ людей либо общества в целом относительно основ (принципов) социального, политического, правового порядка.

В существующие в российской науке определения западной традиции права не включаются такие особенности, из-за которых она используется в качестве объекта рецепции другими странами. Здесь акцент идет только на содержании и значении западной традиции права для западных стран. И хотя сама по себе западная традиция права представляет собой общетеоретическую и культурологическую значимость, но ценность ее в современных условиях не в этом. Главная ее ценность, что она положена в основу любой модернизационной модели незападного общества, наряду с экономическими механизмами. Совокупность таких правовых и экономических механизмов регулирования обществом, разработанных на Западе, по мнению идеологов модернизации, позволят преодолеть «застойные» явления и занять свое место в цивилизованном мире. Этот феномен получил название вестернизации. Он непосредственно связан с тем, что теория модернизации возникла в 1950-1960-е гг. для обслуживания идеи о догоняющем развитии бывших колониальных стран, и первоначально модернизация понималась как вестернизация, т.е. копирование западных устоев во всех областях жизни 12 .

Так, идеолог учения модернизации П. Штомка отмечал, что «можно указать еще одно специфическое значение термина «модернизация», относящееся только к отсталым или слаборазвитым обществам и описывающее их социальное движение, направленное на то, чтобы догнать развитые страны мира. В этом смысле понятие модернизации описывает движение от периферии к центру современной цивилизации». Однако, еще ни одной стране, освободившейся от колониализма и принявшей вестернизацию как основную модель модернизации, не удалось не только сравняться с западными державами, но хоть сколько-нибудь преодолеть бедность населения и коррупцию государственной власти. Можно с полным правом рассматривать вестернизацию как новую форму колонизации, не только не позволяющей выйти «модернизирующейся» стране из кризиса, продолжающегося не одно десятилетие, но и несущей различного рода выгоды стране (странам) в пользу которой идут такие преобразования.

Отличие западных рецептов модернизации от традиционных отечественных заключается в том, что если раньше политика модернизации проходила под лозунгами нашего величия и превосходства над Западом, то теперь нам внушают, что величие – удел других народов, а наша участь – смиренно учиться у них.

Сознание нашей «несовременности» это и есть та новая идентичность, которая нам предлагается. Сегодня вообще нет лозунга, который мог бы скрыть главный изъян «догоняющей модернизации» - ее репрессивный и уничтожающий национальное достоинство характер. Такая модернизация исчерпала себя не только по форме, но и по существу – как способ перехода от традиционного общества к современному.

Но так мыслящих ученых, как Е.В. Линник единицы. Большинство исследователей убеждено, что такая модернизация принесет лишь благо России, не замечая существенных недостатков. Так, говоря о западной правовой культуре, исследователи уже рассматривают ее в качестве мировой правовой традиции: «Термин западная правовая культура не является проявлением национальной принадлежности, а выражает собой духовную предрасположенность». В результате доказывается, что такая концепция модернизации в целом развивалась как попытка переосмысления опыта США и стран Западной Европы. Ведь эти страны, принадлежащие к так называемому «первому миру», прошли длинный путь эволюции, в ходе который был приобретен уникальный опыт, который мог быть передан развивающимся странам, чтобы последние могли быстрыми темпами идти по пути буржуазно-демократического развития 13 .

Иными словами, западная цивилизация развивалась, а российская – нет, стояла на месте, а – зачастую вроде, как и деградировала.

Поэтому, по мнению многочисленных российских исследователей, и необходима западная традиция права, чтобы российская цивилизация обогатилась культурно-правовыми ценностями Запада. Именно об этом и говорил в разгар экономических реформ, упоенный собственными мечтаниями, отец «польского экономического чуда» Л. Бальцерович: «Каждая страна с какой-то точки зрения действительно особенна. Но это вовсе не означает, что существует некий успешный специфический метод лечения болезней, поразивший ее экономику. Китайцы и россияне, несомненно, отличаются друг от друга, но если они заболеют, например, туберкулезом, лечить их следует одинаково».

Такой же упрощенный, но стандартный взгляд на проблемы модернизации в виде вестернизации продемонстрировал и известный западный ученый, публицист, специалист по Ближнему Востоку Даниэль Пайпс: «Для того чтобы избежать аномии, у мусульман остается единственный выбор, потому что модернизация требует вестернизации… Ислам не предлагает никакого альтернативного пути модернизации.

Секуляризации не избежать. Современная наука и технология требуют впитывания сопровождающих их мыслительных процессов; то же самое касается и политических институтов.

Ибо содержание нужно копировать не меньше, чем форму. Чтобы перенять уроки западной цивилизации, необходимо признать ее превосходство. Европейских языков и западных образовательных институтов нельзя избежать, даже если последние поощряют свободомыслие и вольный образ жизни. Только когда мусульмане окончательно примут западную модель во всех деталях, они смогут провести индустриализацию и затем развиваться».

Именно такими шаблонами мыслит политическая элита США, навязывавшая свои правовые стандарты во всем мире 14 .

Необходимо отметить достаточно очевидный факт, что такая модернизация (вестернизация) рассматривается в ключе глобализационных процессов как некая закономерность развития человечества. Эта точка зрения характерна не только для западных, но и для российских исследователей. Так, Л.М. Романова убеждает научную общественность, что глобализация в качестве характеристики современного цивилизационного процесса представляет собой форму интеграции человечества в целостную систему на базе ценностей западноевропейского гуманизма, идеологически обеспечивающего политико-правовой процесс, протекающий на национальном, региональном и глобальном уровнях. Как политико-правовой феномен глобализация выступает фактором унификации политики национальных государств на основе норм современной концепции прав и свобод человека, результатом которой становится универсализация западноевропейских и американских ценностей и интересов в форме правовой легитимации неолиберальной идеологии. В сфере политики и права основные тенденции глобализационных процессов связаны с редукцией этнических и культурных прав и свобод, доминированием наднациональных институтов, деятельность которых обусловлена интересами транснациональных корпораций, ограничением социального законодательства в общем объеме национального законодательства, защищающего права и свободы человека.

Общим политико-правовым вектором глобализации является ограничение суверенитета личности, общества и государства.

Но почему же объектом рецепции российской модернизации 90-х гг. является именно правовая традиция Запада, а не западное право в лице Германии или Франции? Ответ на данный вопрос связан не только с обилием подходов к разрешению правовых вопросов в странах Запад, где присутствуют две правовые системы – романо-германская (Приложение А) и англосаксонская (Приложение Б). Причем известны также и другие разновидности правовых систем стран Запада: романская, германская, скандинавская, англо-американская и т.д. В каждой стране Запада есть свои особенности, отражающие правовой характер того или иного общества. Сам термин «Европейское право» осмысляется такими учеными как В.В. Бойцова, Л.В. Бойцова, В.В. Панасюк, Энтин М.Л. Исследователи приходят к мнению, что анализируя европейскую систему правовых отношений и правовую культуру в целом, можно убедиться, что, несмотря на общие установки, заложенные в эпоху Нового времени, Запад не представляется монолитным, а распадается на несколько моделей. Прежде всего, следует обратить внимание на так называемую англо-саксонскую традицию.

Америка демонстрирует президентскую модель, Великобритания – парламентскую. Между этими двумя моделями лежит французская, демонстрирующая эффект маятника, колеблющегося между президентским правлением и парламентской демократией. Именно Франция второй половины ХХ в. в своих основных характеристиках сближается с Россией и демонстрирует наиболее вероятную стратегию модернизации правовой культуры. Кроме того, нет «чистых» правовых систем без влияния рецепции. Поэтому исследователям достаточно трудно (в ряде случаев – невозможно) указать правовую систему страны-донора (это еще связано с тем, что в настоящее время ушло в прошлое так называемое механическое копирование заимствуемых правовых институтов).

Существуют также очевидные трудности копирования такой правовой системы, когда правовая ментальность общества не совпадает с характером реципированных правовых институтов. Так, необходимо признать, что большинство западных (внутригосударственных) подходов к разрешению правовых вопросов не устраивает ни российское общество, ни тем более правовою элиту. Созданное на основе рецепции римского права, российское частное право не востребовано обществом в связи с бедностью, заимствованные политические институты не востребованы в полной мере российской политической элитой из-за определенной подчиненности, подконтрольности гражданскому обществу, так как политическая элита современной России не желает себя связывать никакими обязательствами перед страной. Кроме того, для российского правосознания невозможно воспринять в качестве действующего права англо-саксонскую правовую систему из-за ее громоздкости приверженности к прецедентному праву. Поэтому здесь более верным будет говорить именно о рецепции западной традиции права 15 .

Но основная причина популярности западной традиции права заключается в том, что процессы модернизации в мировом сообществе формирует лидер Запада в лице США. Такое формирование в виде принуждения скрыто под маской добровольности, но оно очевидно.

Так, Россия 90-х гг. модернизировавшаяся по западным рецептам, полностью зависела от кредитов МВФ, так как отечественная промышленность и сельское хозяйство фактически прекратили свое функционирование.

Конечно, объектом рецепции здесь не выступает право США в лице, напр. какого-либо Штата, но - основные принципы западноевропейского права четко прослеживаются. Таким образом, можно сформулировать следующее определение: западная правовая традиция – совокупность правовых идей, характерных для западной цивилизации и предназначенной для модернизации незападных государств.

В российской науке существует ошибочная тенденция сводить западную правовую традицию к европейской правовой культуре 16 .

Это делает, например, М.К. Сигалов, уверенный, что то, что утвердило Европу как Европу, есть нечто иное как традиционный дух, корнями уходящий в определенную историю. Здесь игнорируется факт, что европейская правовая традиция не сформирована в полной мере даже к современности и проявляла свою эффективность лишь в эпоху эксплуатации колоний и при развитии крупных европейских городов на основе международной торговли.

Кроме того, рассуждая о европейской правовой традиции, в стороне остается США, как основной двигатель распространения западных ценностей, в том числе и права, в рамках модернизации. Именно здесь западная правовая традиция оформилась как совокупность идей, выработанных на основе либерализма.

Но именно этого не желают замечать исследователи, так как здесь и затрагивается идеологическая среда рецепции. Вместо реального анализа идут рассуждения, наподобие: «Западная Европа, или шире – Запад, сегодня включающий в себя еще и другие индустриально развитые страны, несут на себе особый знак. Вне зависимости от того, насколько доброжелательно относятся к западным ценностям люди, они вынуждены признавать значимость «западнического» фактора». Конечно, этот «знак» очевиден для россиян, да всего постсоветского пространства, по прохождении двадцати лет такой «модернизации» в рамках догоняющего развития.

Что же входит в состав западной традиции права (западного права)? По мнению М.К. Сигалова, компоненты западного права базируются на четырех китах: во-первых, сильном влиянии римского частного права, во-вторых, сильном влиянии канонического права, в-третьих, высоком уровне правовой культуры, основанных на принципах легализма и пуританизма, в-четвертых, в поддержании общего понятия правового государства, сформированного под влиянием философии естественного права. Другой исследователь видит здесь основную фундаментальную ценность западной правовой культуры в виде индивидуализма.

В.А. Морозов убежден, что западная традиция права основывается на базовых принципах индивидуализма, рациональности, политичности, либерализма, гражданственности, законности, принципа неотъемлемости прав человека.

2.2 Пробелы в западном праве

Изучение российских юридических исследований по вопросам пробелов в праве свидетельствует, что отечественные авторы мало знают западную литературу по указанной проблеме.

Даже беглое ознакомление с западной литературой по проблемам пробелов показывает, что здесь имеются важные, существенные наработки. При исследовании применяются новые методики, которыми пока не пользуются российские исследователи. Изучение западного теоретического наследия в этой области и его использование обогатило бы нашу российскую юридическую науку 17 .

В 2006 г. состоялся «Американо-Итальянский семинар по проблемам взаимоотношений между континентальным (jus commune) и английским правом (common law)». На этом семинаре с большим докладом выступил Пьерлуиджи Киассони, посвятив его теории пробелов в праве в континентальной и англо-американской традиции. В первой части он изложил стандартные положения континентального права о пробелах.

Во второй части были рассмотрены теории пробелов, сложившиеся в англо-американском праве после 70-х годов прошлого столетия.

Рассматриваемая проблема имеет значение и для современного российского права. В ст. 6 Гражданского кодекса РФ 1994 г. установлено: «1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения(аналогия закона). 2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».

Таким образом, наш Гражданский кодекс допускает существование пробелов в законодательстве, и, следовательно, тема настоящей статьи является актуальной для российского права.

Теория пробелов начала складываться в трудах римских юристов классического периода, затем перешла к юристам эпохи императора Юстиниана, к средневековым глоссаторам и комментаторам, а от них – к кодификаторам ХIХ века. В их представлениях пробелы в праве были фатальной неизбежностью.

Но в нашей отечественной юридической литературе высказывается прямо противоположное суждение о пробелах в феодальном праве 18 .

Л. С. Явич писал в свое время, что в средние века право феодалов, господство обычного и канонического права, религиозное мировоззрение и произвол монархов создавали полную иллюзию беспробельности права. Возникает, таким образом, потребность в дополнительном исследовании проблемы пробелов в праве в Средние века.

К середине ХIХ в. в результате работы некоторых факторов (кодификация права, идеология о всемогуществе законодателя, теория разделения властей, учение о нормах права, пассивность судей, концепция позитивного права, защищаемая исторической школой права) была выработана теория беспробельной системы права, которая давала возможность разрешения любого правового спора. Этому способствовала ст. 4 Гражданского кодекса Франции 1804 г. В ней устанавливалось: «Судья, который откажется судить под предлогом молчания (silence), темноты или недостаточности закона, может подлежать преследованию по обвинению в отказе в правосудии».

Но, с другой стороны, эта статья допускала существование пробелов в праве, что ставило теорию беспробельности в трудное положение.

Наш знаменитый юрист С. Е. Десницкий еще в середине XVIII века допускал наличие пробелов в праве. Он писал: «Тяжебные дела они должны судить по правам… если прав не будет доставать, по справедливости и истине… ибо всех приключений ни в каком государстве законами ограничить и предвидеть вперед невозможно, того ради необходимость требует в таких непредвиденных случаях дозволить судьям решать и судить дела по совести и по справедливости, и столь такое дозволение судье простираться должно, сие с осторожностью узаконить должно».

Наш соотечественник предвосхитил современное положение о том, что судья в некоторых случаях может быть законодателем, как это зафиксировано в ст. 1 п. 2 Швейцарского Гражданского кодекса: «В случаях, не предусмотренных законом, суд принимает решение в соответствии с обычаем, и если это невозможно, по правилам, согласно которому он мог бы принять решение в качестве законодателя». Поскольку пробелов в праве все равно не избежать, как бы ни совершенны были законы, швейцарский путь наиболее рациональный для их преодоления.

Но уже в конце ХIХ в. так называемое движение антиформалистов (например, Freirechtsbewegung в Германии) выступило с критикой догмы о полноте правовых норм, регулирующих правопорядок, и поставили вопрос о необходимости преодоления пробелов в праве (Эрнст Цительман и Донато Донати).

В начале 30-х годов ХХ в. появляется работа Г. Кельзена «О теории толкования», в которой он пытался решить проблему пробелов в праве. В частности, он писал: «Следовательно, так называемый пробел представляет собой не что иное, как различие между позитивным правом и системой, которая считается лучше, справедливее, вернее».

Следует отметить, что Кельзен весьма широко подходил к оценке пробелов в праве. Он, будучи сторонником позитивного права, видел его несовершенство, о чем свидетельствовали его высказывания о пробелах в праве. Современные исследователи этой проблемы видят в пробеле частный случай несовершенства действующей системы.

После Второй мировой войны исследования пробелов в праве достигли значительных успехов. В 1961 г. была издана работа Норберто Боббио «Пробелы в праве», а в 1971 г. работа Карлоса Э. Альчуррона и Евгения Булыгина «Нормативные системы». Эти работы представляют собой наиболее значительные исследования по проблемам пробелов в праве.

В западной традиции пробелы в праве определяются так: «Отсутствие любого регулирования конкретного случая». Такое определение дается в статье С. О. Миклосиной «Определение пробелов в праве», опубликованной на английском языке. При этом она ссылается на работу итальянского автора М. О.-Х. Пинторе «Учебник общей теории права», в котором под пробелом понимается «отсутствие регулирования конкретного случая».

Итальянский философ права Н. Боббио писал, что «пробел будет тогда, когда в данной правовой системе отсутствует правило, которое бы судья мог применить в случае, если он хотел бы разрешить спор, стоящий перед его судом». Таким образом, пробел должен существовать в праве, представлять собой субъективное отношение, которое требует судебного разрешения. Н. Боббио eщe определяет пробел как отсутствие «истинной нормы» (the absence of a true norm) или «явной нормы». В связи с этим Н. Боббио полагает, что о пробеле можно только говорить применительно к законодательству.

Существует и точка зрения, что пробел в праве не только связан с отсутствием правовой нормы, но и с пропуском или недостаточностью правовой нормы.

Энциклопедический словарь по теории и социологии права так определяет пробел в праве: «1. Au sens large, manque ou déficience quelconque affectant la solution juridique d’un probleme particularie; 2. Au sens stricte, sorte d’incompletude,était d’un systèm normatif qui n’est pas complet, c’est-à-dire «ne content pas de proposition définissant le statut déontique d’un cas détermé», alors que cette était attendue».

Таким образом, в широком смысле это любой недостаток или недостаток, влияющий на правовое решение частной проблемы; в узком смысле – это своего рода неполнота правовой системы, которая не является полной, т. е. не содержит положений, определяющих деонтическим статутом, когда это положение было ожидаемым. Деонтический статут – это правовой акт, проверенный на полноту его положений особым методом логической деонтики, который широко используется западными исследователями, достаточно взглянуть на работы К. Алчуррона и Е. Булыгина (Университет Буэнос-Айреса).

И. Рэц в работе «Legal Reasons, Sources, and Gape» («Правовые причины, источники и пробелы в праве») различает два типа пробелов в праве (two types of legal gaps). Первый тип представляет собой пробел в праве вследствие неопределенности права или неопределенности условий разрешаемого правового конфликта. Эти пробелы неизбежны. Второй тип существует там, где право «спокойно» (silent), т. е. нет явного пробела, присутствует неявный, который может быть восполнен толкованием.

В западной теории пробелов выделяют три условия их существования 19 :

1) наличие правовой системы;

2) отсутствие соответствующих правовых норм;

3) Существования конкретных споров, требующих правового разрешения.

Проблема пробелов в праве имеет свои нюансы в правовых системах. Если взять европейскую континентальную систему, то здесь основные пробелы встречаются в виде законодательных пробелов (legislative lacuna). В английском общем праве (common law), где ведущим источником является прецедент, пробел в праве может встречаться в прецедентах и в статутах парламента.

Отсутствие правовой нормы означает, что в правовой системе существуют пробелы трех разновидностей:

1) отсутствие правовой нормы (the absence of legal norm);

2) пропуск правовой нормы (the omission of legal norm);

3) недостаточность правовой нормы (the insufficiency of legal norm).

В западной теории пробелов в праве считают, что одного случая, который не урегулирован правом, недостаточно для признания пробела; таких типичных случаев, которые нуждались бы в правовом регулировании, должно быть несколько.

С. О. Миклосина в упомянутой статье дает следующее определение пробелов в праве: «Отсутствие правовой нормы определенной юридической системы, наличие категории конкретных случаев, требующих правового регулирования».

Заключение

Таким образом, поскольку право продуцируется западным социумом, западной ментальностью, проблема правового или неправового способов социального бытия человечества выступает и как проблема восприятия незападной ветвью человечества, незападными цивилизациями западной ментальности, западных представлений о правовых нормативных системах. От того или иного решения этой проблемы и будет зависеть дальнейшая судьба незападных («индифферентных» к праву) этносов. Здесь возможны два основных варианта её решения. В первом из них данные этносы ничего не меняют в структуре своей ментальности, в своём отношении к человеку и сохраняют свою незападную, но одновременно и неправовую самобытность, во втором – совершают ментальный «поворот к человеку» и, не теряя национальной идентичности, выстраивают свой способ социального бытия как правовой, вырабатывают нормативные стратегии правовой организации социальной системы.

Утверждается, что только в западной традиции права ценность законности становится следствием ее логической связанности с базовыми системообразующими идеями правосознания, а также признания ее значимости в качестве средства реализации наиболее важных для данной культуры ценностей. Признание законности ценностью на уровне обыденного правосознания предопределяет то, что следование закону становится образом повседневной жизни. Западный человек стремится к этому, несмотря на то, что сами законы могут быть не лишены недостатков. Именно здесь рационализм западноевропейской правовой традиции, не доверяя собственной душе, уповал на формальные признаки закона.

Обобщая вышесказанное, представляется очевидным, что западная правовая традиция представляет собой комплекс правовых идей и теорий, сложившихся на протяжении существования западной правовой культуры и выразившихся в идеологии либерализма, основываясь на таких принципах как индивидуализм, инструментализм, технологизм, рационализм, прагматизм, политичность, гражданственность, законность. В настоящее время западная правовая традиция выступает в качестве парадигмы для модернизации правовых систем государств, не относящихся к западной цивилизации.

Что же касается пробелов, то иногда в западной юридической литературе можно прочитать, что «пробелы в праве представляют не теоретическую проблему, а практическую». Но с такой позицией согласиться нельзя. Существуют многочисленные определения пробелов в праве с различными оттенками.

Следовательно, теория права должна выработать наиболее адекватное определение, точно отражающее сущность понятия. Перед наукой стоит задача провести четкое разграничение форм пробелов, ответить на вопрос, правильно ли говорить о пробелах в праве или о пробелах в законодательстве, надо провести разграничение между пробелом в праве и толкованием правовых норм. Теория должна выработать научный метод анализа законодательных актов, которые бы помогли избежать пробелов в праве. Конечно, все эти теоретические разработки нужны для того, чтобы на практике применять правильные решения.

Глоссарий

Список использованных источников

1. Артемов, В. Ю. Сравнительное правоведение. Национальные правовые системы [Текст] = Comparative law. National legal systems / [И. С. Власов и др.] ; под ред. В. И. Лафитского; Ин-т законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.-Москва: [б. и.], 2012 – 250 с. - ISBN 978-5-98209-144-4.
2. Иванников, И. А. Сравнительное правоведение в российском и мировом образовательном пространстве: история и современность [Текст] : сборник трудов Международной научно-практической конференции, 8-9 февраля 2013 г. / Росжелдор. Ростов-на-Дону: РГУПС, 2013 – 147 с. - ISBN 978-5-88814-344-5.
3. Кресин, А. В. Сравнительное правоведение [Текст] : учебно-методическое пособие / А. В. Кресин, А. Ю. Саломатин; М-во образования и науки РФ, Федеральное гос. бюджетное образовательное учреждение высш. проф. образования «Пензенский гос. ун-т» (ПГУ), НОЦ Сравнительной правовой политики, Ин-т Динамика развития сравнительного правоведения, 2013 – 94 с.
4. Лебедев, В. М. Правосудие в современном мире [Текст] = Justice in the modern world: [монография] / [В. М. Лебедев и др.] ; под. ред. В. М. Лебедева, Т. Я. Хабриевой; Верховный суд Российской Федерации, Ин-т законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации Justice in the modern world. Москва: Норма, 2014: ИНФРА-М - 719 с. - ISBN 978-5-91768-327-0.
5. Марченко, М. Н. Сравнительное правоведение [Текст] : учебник / М. Н. Марченко; Московский гос. ун-т им. М. В. Ломоносова, Юридический фак. Москва: Проспект, 2013 - 784 с. - ISBN 978-5-392-09936-8.
6. Оксамытный, В. В. Сравнительное государствоведение [Текст] : учебное пособие для студентов магистратуры по направлению «Юриспруденция» / В. В. Оксамытный; Брянский гос. ун-т им. акад. И. Г. Петровского, Юридический фак., Каф. теории и истории гос. Права. Брянск: Ладомир, 2013 - 179 с. - ISBN 978-5-91516-268-5.
7. Павличенко, Н. В. Сравнительный анализ законодательства Российской Федерации и зарубежных стран [Текст] : сборник научных трудов международной научно-практической конференции, г. Волгоград, 23-24 мая 2013 г. / Федеральное гос. казенное образовательное учреждение высш. проф. Образования. Москва: Планета, 2013 - 243 с. - ISBN 978-5-91658-599-5.
8. Павлова, Н. Г. Сравнительное правоведение (для магистров) [Текст] : учебно-методическое пособие / Н. Г. Павлова; Федеральное гос. бюджетное образовательное учреждение высш. проф. образования Российский ун-т дружбы народов. Москва: Российский ун-т дружбы народов, 2013 - 99 с. - ISBN 978-5-209-05207-4.
9. Саломатин, А. Ю. Сравнительная правовая политика (предварительные представления) [Текст] : монография / А. Ю. Саломатин [и др.] ; под ред. А. Ю. Саломатина; М-во образования и науки РФ, Федеральное гос. бюджетное образовательное учреждение высш. проф. образования «Пензенский гос. ун-т» (ПГУ) Парал. загл. обл.: Comparative legal policy (preliminary ideas). Пенза: Изд-во ПГУ, 2014 - 125 с. - ISBN 978-5-94170-730-0.
10. Чиркин, В. Е. Основы сравнительного правоведения [Текст] : учебное пособие для магистрантов / В. Е. Чиркин; Российская акад. образования, Московский психолого-социальный ун-т. Москва: Изд-во Московского психолого-социального ун-та; Воронеж: НПО «МОДЭК», 2014 – 211 с. - ISBN 978-5-9770-0696-5.

Приложение А

Приложение Б

1 Саломатин, А. Ю. Сравнительная правовая политика (предварительные представления). Пенза: Изд-во ПГУ, 2014 – С. 41-42.

2 Павлова, Н. Г. Сравнительное правоведение (для магистров). М.: Российский ун-т дружбы народов, 2013 – С. 63.

3 Кресин, А. В. Сравнительное правоведение. Пензенский гос. ун-т (ПГУ), НОЦ Сравнительной правовой политики, Ин-т Динамика развития сравнительного правоведения, 2013 – С. 55.

4 Саломатин, А. Ю. Сравнительная правовая политика (предварительные представления). Пенза: Изд-во ПГУ, 2014 – С. 44.

5 Кресин, А. В. Сравнительное правоведение. Пензенский гос. ун-т (ПГУ), НОЦ Сравнительной правовой политики, Ин-т Динамика развития сравнительного правоведения, 2013 – С. 61.

6 Павлова, Н. Г. Сравнительное правоведение (для магистров). М.: Российский ун-т дружбы народов, 2013 – С. 65.

7 Саломатин, А. Ю. Сравнительная правовая политика (предварительные представления). Пенза: Изд-во ПГУ, 2014 – С. 46.

8 Кресин, А. В. Сравнительное правоведение. Пензенский гос. ун-т (ПГУ), НОЦ Сравнительной правовой политики, Ин-т Динамика развития сравнительного правоведения, 2013 – С. 63.

9 Павлова, Н. Г. Сравнительное правоведение (для магистров). М.: Российский ун-т дружбы народов, 2013 – С. 68-69.

10 Марченко, М. Н. Сравнительное правоведение. М.: Проспект, 2013 – С. 212.

11 Иванников, И. А. Сравнительное правоведение в российском и мировом образовательном пространстве: история и современность. Ростов-на-Дону: РГУПС, 2013 – С. 111.

12 Чиркин, В. Е. Основы сравнительного правоведения. М.: Изд-во Московского психолого-социального ун-та; Воронеж: НПО ««МОДЭК, 2014 – С. 106.

13 Иванников, И. А. Сравнительное правоведение в российском и мировом образовательном пространстве: история и современность. Ростов-на-Дону: РГУПС, 2013 – С. 113.

14 Павличенко, Н. В. Сравнительный анализ законодательства Российской Федерации и зарубежных стран. М.: Планета, 2013 – С. 108.

15 Иванников, И. А. Сравнительное правоведение в российском и мировом образовательном пространстве: история и современность. Ростов-на-Дону: РГУПС, 2013 – С. 115.

16 Чиркин, В. Е. Основы сравнительного правоведения. М.: Изд-во Московского психолого-социального ун-та; Воронеж: НПО ««МОДЭК, 2014 – С. 109-110.

17 Марченко, М. Н. Сравнительное правоведение. М.: Проспект, 2013 – С. 214-215.

18 Чиркин, В. Е. Основы сравнительного правоведения. М.: Изд-во Московского психолого-социального ун-та; Воронеж: НПО ««МОДЭК, 2014 – С. 115.

19 Марченко, М. Н. Сравнительное правоведение. М.: Проспект, 2013 – С. 216.

Новоевропейское право и юридическая наука являются результатом возникновения нового типа общества и цивилизации. Многие современные ученые отрицают непосредственную органичную связь между античной и западноевропейской цивилизациями, но не отрицают определенной преемственности. (Аверинцев, Хайдеггер). Например, Гарольд Джон Берман не отрицает, что новоевропейское право и юриспруденция использовали многие понятия и конструкции римского права, но избирательно, и часто в совершенно ином смысле и произвольно.

Имеется в виду, что по духу новоевропейское право является особым историческим типом права. В XVI – XVIII вв. возник особый тип общества, который предполагал высокий уровень формализации, экономизации и секуляризации общественной жизни, что и предопределило особую роль позитивного права в системе социального регулирования, и соответственно, возникновение особой юридической науки.

В этом вопросе возникает проблема универсальности западноевропейского правового опыта (Сурия Пракаш Синха – право – это особенная черта запада). Хотя многие представители самой западной интеллектуальной культуры навязывают мнение об универсальности своего правового опыта. В основе доводов об универсальности западного права лежит представление о том, что любое общество закономерно и неизбежно придет в процессе своего развития к западному типу социальной организации.

Несмотря на то, что около 20-ти лет назад в отечественной науке произошел отказ от методологии марксизма, в целом сохранилось представление об истории как о закономерной и неизбежной смене одного общества другим. Отличие состоит лишь в том, что одни страны переживают этот этап развития раньше, а другие – позже.

Рассматривая этот вопрос, воспользуемся схоластическим методом рассуждения. Этот метод характеризуется тем, что рассуждения начинаются с вопроса, на который дается ответ. Далее задается следующий вопрос, опровергающий или доказывающий недостаточность этого ответа, и т.д. Этот метод позволяет изучить предмет в его полноте со всех существенных сторон. (Фома Аквинский, «Сумма теологии»).

Капитализм является закономерным и неизбежным результатом развития простого товарного производства.

В Западной Европе простое товарное производство было соединено с определенным уровнем развития науки и техники, что привело к возникновению мануфактурного и фабричного производства, которое предполагает нормирование, формализацию общественных отношений. Сюда же относят и успехи в

Капитализм зародился в условиях сверхблагоприятной внешнеэкономической конъюнктуры – страны с ярко выраженной экспортной экономикой (Голландия – XVI в., Англия – XVII в., Франция – XVIII в.), - страны-метрополии, имеющие обширные источники дешевого сырья и рынки сбыта своих товаров.

Однако, этот довод уже противоречит тезису об универсальности западной цивилизации. Этот путь характерен для особого типа цивилизаций – цивилизации-метрополии.

Макс Вебер, доказал, что для возникновения капитализма необходим ещё один фактор – субъективно-мировоззренческий. Эта мысль выражена им в работе «Протестантская этика и дух капитализма». Сущность данного фактора заключается в следующем: первыми буржуа были протестанты – глубоко религиозные люди, что предопределило особый стиль предпринимательства (Пляска Витте).

Таким образом, западная цивилизация возникла в результате уникального стечения условий и обстоятельств, и западный правовой опыт в целом носит особенный, а не универсальный характер.

34. Достижения естествознания и формулировка основных принципов классической методологии.

35. Отражение методологии естествознания в трактовке человека, общества, права.

36. Проблема универсальности западной правовой традиции – концепция Дж.Г. Бермана.

Западноевропейскому праву как особенному типу права присущи определенные специфические черты. Они сформировались в процессе преобразования или отрицания прежнего традиционного феодального права. По мнению М. Вебера, одной из важнейших специфических черт западной цивилизации является наличие особого профессионального слоя управленцев и юристов. Эти рассуждения продолжил современный западный правовед Гарольд Джон Берман в фундаментальной работе «Западная традиция права: эпоха формирования» («Право и революция: формирование западной правовой традиции»). Свою работу Берман начинает с констатации кризиса современной западной правовой культуры, причиной которого он считает утрату исторических основ западного права.

По мнению ученого, западной правовой традиции присущи следующие черты:

1) Относительно резкое разграничение между правовыми институтами и учреждениями – право обладает определенной автономией как особый социальный институт, в т.ч. и по отношению к государству и к самим юристам;

2) Возникновение специального корпуса людей – профессионалов, которые занимаются только юридической деятельностью;

3) Возникновение специального высшего юридического образования и особой юридической науки;

4) Резкое разграничение между правом и моралью;

5) Признание превосходства права над политикой;

6) В западной традиции права закон воспринимается как связное целое, единая система, «организм», который развивается во времени, через века и поколения;

7) Жизненспособность понятия системы права зависела от уверенности в продолжающемся характере права, его способности расти на протяжении веков и поколений;

8) Сосуществование и соревнование внутри одного общества различных юрисдикций и различных правовых систем;

9) Рост права имеет внутреннюю логику, изменения – это не только приспособление старого к новому, но и часть общей модели изменений, целостной системы;

10) существует напряжённость между идеями и реальностью, между динамизмом и стабильностью, между трансцендентностью и имманентностью западной традиции права.

Основы западной правовой традиции сложились ещё в средние века. Новая система канонического права, созданная в конце XI – XII вв., составила первую на западе правовую систему Нового времени.

В истории западной цивилизации последовательно произошли шесть революций:

1. Папская (Григорианская) реформа 1075 г.

2. Реформация в Германии XVI в.;

3. Английская революция XVII в.;

4. Французская революция XVIII в.;

5. Американская революция XVIII в.;

6. Русская революция XX в.

В 1075 году папа Григорий VII (Гильденбрандт) провел реформы, которые освободили католическую церковь от опеки светской власти, и установилась единая для всей Европы система церковного управления и единое каноническое право. В целом для средневекового общества были характерны политическая раздробленность и правовой партикуляризм. По мнению Г. Дж. Бермана именно католическая церковь сформулировала принцип суверенитета и единого правового пространства.

Как утверждает Г. Дж. Берман, церковь стала первым государством Нового времени, создав единую администрацию, юстицию, налогообложение, инквизицию. Каноническое право есть первая форма западного права. В дальнейшем католическая церковь утратила свое влияние и стали формироваться национальные государства, основанные на разработанных церковью принципах суверенитета и единого права. Одной из причин кризиса современной западной традиции права Г.Дж. Берман считает утрату самоидентификации. Западная правовая традиция исходит из универсальности права.

Кризис западного права объясняется размыванием частной собственности, утратой четких границ между частным и публичным правом, право превращается в инструмент государства. Спорным в концепции Г.Дж. Бермана является тезис об автономности права по отношению к государству. Установление единого правового пространства и режима господства права неизбежно предполагает наличие развитой администрации. Исходя из этого в действительности западная правовая традиция предполагает установление полицейского государства.

37. Соотношение права и государства в западной правовой культуре – концепция дисциплинарной власти М.Фуко.

Определение дат смены одной исторической эпохи другой является условным. Обычно считается, что последним этапом феодального общества является абсолютизм. Одновременно абсолютизм можно рассматривать первым этапом становления новоевропейского государства и права. Именно абсолютная монархия преодолела экономическую и политическую раздробленность, установила единое правовое пространство и создала благоприятные условия для зарождения и развития капитализма. Именно тогда закон как акт прямого правотворчества государства становится основным источником права.

Характерной чертой абсолютизма является наличие огромного бюрократического аппарата. Получается, что в результате буржуазных революций преобразовалась лишь организация верховной власти и устранялись пережитки феодального общества, основные же черты абсолютистского государства - бюрократизация и прямое правотворчество государства, - не только были сохранены, но стали ещё более активно развиваться.

В истории европейского права проявляется закономерность: право развивается постфактум, т.е. в начале формируется предмет правового регулирования, а уже затем создаются правовые институты.

Зарождение новоевропейского государства было научно обосновано Жаном Боденом, который создал концепцию государственного суверенитета. Этот признак государства закономерно предполагал установление единого правового пространства и активную непосредственную правотворческую деятельность государства. Николо Макиавелли способствовал секуляризации представлений о государстве. Томас Гоббс своим определением государства (Левиафан) поставил его в центр общественной жизни и придал ему черты демиурга социального мира.

Неразрывная связь полицейского государства и режима господства права обосновывается в работе французского философа Мишеля Фуко. «Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы». В начале этой работы можно выделить методологический принцип: «не смешивать тактику развития общества и его институтов со стратегией развития». Стратегия развития западноевропейского общества – это внедрение государства в тело общества и присутствие во всех его сегментах, и установление господства единых формальных норм. Что же касается демократизации государства, устранения сословности, установления общей правосубъектности и даже провозглашение прав и свобод являются проявлениями не стратегии, а тактики развития новоевропейского общества.

Проявлением стратегии было формирование особой системы дисциплинарной власти, которой присущи две основные черты:

1) Тенденция к непрерывному функционированию и всепроникающему контролю государственной власти.

Свои рассуждения М. Фуко начинает с загадки гуманизации уголовного права в Новое время. Он объясняет это явление не только влиянием идей просвещения, а тем, что контроль государства становится все более повсеместным, а уголовно-правовые вмешательства – одновременно более ранними и частыми, наказывать более ровно, универсально и неизбежно. Расширяя свое присутствие в обществе, государство при этом стремится оставаться невидимым. Происходит так называемая анонимизация государства. Государство начинает восприниматься как некий абстрактный невидимый субъект власти, от имени которого выступают отдельные носители государственной власти. Лишь в эпоху модерна возникает само абстрактное понятие государства, до этого в традиционной правовой культуре государство всегда отождествлялось с конкретными носителями его власти. Очень удобно для осуществления власти ссылаться на некоего абстрактного субъекта.

2) Для обеспечения своей анонимности государство начинает управлять не от своего имени, а от имени нормы, которая навязывается всем подвластным индивидам в качестве эталона и критерия оценки. Новая власть становится идеологической. Прямое принуждение заменяется внедрением в сознание определенных само собой разумеющихся эталонов поведения, критериев оценки.

Принято характеризовать буржуазные государства классического периода в качестве «ночного сторожа». Эта характеристика не отражает степень присутствия государства в обществе, а характеризует взаимоотношения государства и экономической элиты общества. Государство, не вмешиваясь в предпринимательскую деятельность, при этом создавало внешние условия с помощью своего полицейского аппарата, т.е. и в XIX в. сохранилась тенденция к росту бюрократического аппарата.

38. Три этапа эволюции западной юридической науки: идеологический, позитивистский, критический.

В истории новоевропейской юридической науки можно выделить три этапа. Право динамично по свое сути. Достижение высокой правовой культуры не означает приобретения правом определенного статического состояния, уровень развития права определяется не только его соответствием определенным принципам и идеям, но и соответствием тому этапу, который переживает общество в данный момент. История развитых правовых систем показывает, что право не статично, а постоянно изменяется. На примере западноевропейского права и науки можно выявить определенный ритм развития права: «разрушение, стабилизация, гармонизация». Исходя из этого и выделяются три этапа:

1) Идеологический – это период господства в правовой науке естественно-правовой концепции, которая позволила разрушить и устранить институты прежнего традиционного общества (Просвещение XVII – XVIII вв.);

2) Позитивистский – это период стабилизации, установления режима элементарного правопорядка, создание согласованного законодательства и эффективной правоохранительной системы; именно в этот период в правосознании «железом и кровью» было воспитано уважение к формальному закону (XIX – начало XX вв.);

3) Критический – это возникновение концепций, стремящихся преодолеть формализм позитивистской теории права и смягчить саму правоприменительную практику.

Методологические основы юридической науки идеологического этапа. Методология правовых исследований этого этапа в своей основе базируется на достижениях механистического естествознания. Представления о природе непосредственно повлияли на трактовку человека и общества. Ярким воплощением является работа Исаака Ньютона «Математические начала натуральной философии», написанная в 1687 г. Основные положения данной работы можно свести к следующему.

1. Достижение истины предполагает накопление опыта и совершение экспериментов. По мнению М. Фуко, в основе классической методологии лежит не познание истины с помощью созерцания, наблюдения, а с помощью активного воздействия на объект познания. «Раздробить, смешать, переделать». – такая установка предопределила сам стиль революций с его пафосом коренного переустройства общества, в т.ч. государства и права.

2. Все связи в природе можно выразить математически и рационально. В отношении общества возникла убежденность в рационализации всех сторон жизни и уменьшении роли религии и веры. Тогда же возникает такое явление, как сциентизм.

3. Весь мир – совокупность огромного числа неделимых и неизменных частиц – атомов, вещей, и в соответствии с этим возникло представление о гражданском обществе как об объединении индивидов-атомов.

4. Строение вселенной определяется силами тяготения и отталкивания атомов и тел. Строение общества определяется разумом, рационализмом как инструментом реализации индивидуальной пользы, страстей, чувств и т.д.

5. Природа рассматривается как механизм, как машина, части которой взаимодействуют друг с другом, и эти связи носят детерминированный характер. Общество, человек – это машина, агрегат, который можно усовершенствовать на основе заранее определенных принципов. Исходя из этого в основе социального мира лежит цель обеспечения автономии и свободы отдельного индивида – атома, которая была положена в основу новоевропейской теории естественного права.

Одним из основателей классической методологии можно считать Френсиса Бэкона, разработавшего индуктивный метод в науке – «от частного к общему». Такой стиль мышления непосредственно проявляется и в англо-саксонском праве. Изменения в праве предопределяются не реализацией идей, а постоянным накоплением нового правового опыта. Поэтому институты английского буржуазного права создавались с использованием прежних источников и конструкций.

Другой основатель новоевропейской науки – Рене Декарт (Картезий) разработал дедуктивную методологию – от общего к частному, - в континентальной системе права. Это проявилось в стремлении преобразовать право на основе определенных доктрин, идей, концепций. Соответственно, в этой правовой традиции преобладает закон как источник права.

Принято считать, что новоевропейская теория естественного права является результатом развития античных и христианских представлений о естественном законе. Многие авторы отрицают этот тезис, говоря о том, что преемственность является чисто внешней. Г. Кленнер, например, пишет, что возникло «приземленное» естественное право.

До эпохи модерна концепт «естественный закон» имел предельно широкое религиозно-философское значение. Традиционное понимание естественного права предполагало обязанность человека жить в соответствии с его требованиями, тогда как в эпоху Просвещения, по словам Л. Штрауса, учение о естественном праве приобрело чисто политический характер. Эта концепция стала лишь орудием и инструментом в политической борьбе.

Основатель современной теории естественного права Гуго Гроций утверждал, что естественный закон аналогичен чистой арифметике и принципы естественного права могут быть доказаны с той же достоверностью, что и аксиомы чистой математики. Отсюда продолжает свое развитие тенденция математизации юриспруденции. Так, универсальность естественного закона Г. Гроций иллюстрировал примером «2+2=4». Исходя из таких рассуждений, Джон Локк утверждал, что человек везде одинаков. Развитие культур и цивилизаций является мнимым, поэтому можно разработать универсальные законы, пригодные для всех стран и народов.

В основе новоевропейской теории естественного права лежит картезианская методология с её стремлением в начале упростить проблему, а затем её решать. Человек рассматривается как социальный атом с определенными признаками, которые даны ему от природы. По сравнению с представлениями о человеке в античной философии и в христианстве, в эпоху Просвещения ярко проявился редукционизм. Если в традиционном мировоззрении человек, с помощью разума и души, преодолевает свою животность, то по представлениям многих «просветителей» (Т. Гоббса, Ф. Вольтера) разум – орудие реализации животных страстей, установок и т.д. Т. Гоббс писал, что природа человека есть сумма его природных способностей и сил – питаться, двигаться, размножаться и т.д.

В эпоху модерна существенно изменилась трактовка вопроса о форме выражения естественного права. Традиционное понимание исходило из того, что адекватно выразить естественное право в письменной форме невозможно. Эпоха Просвещения проводила различение естественного закона и закона человеческого, позитивного, но при этом допустила возможность адекватного отражения естественного закона, права в письменных законодательных текстах. Томас Гоббс утверждал, что если естественное право закреплено в законах государства, то они совпадают и необходимо подчиняться законам государства. В соответствии с этим возникает некий «юридический идеализм», т.е. убежденность в возможности обеспечить социальный мир, гармонию с помощью совершенного законодательства. Такое понимание естественного права в этот период непосредственно влияло на правотворчество.

В XVII – XVIII вв. активное правотворчество проявилось в сфере публичного права - административное (полицейское) право, уголовное право и процесс. Гражданское право формировалось в процессе рецепции римского права, его кодификация осуществилась на втором этапе развития западного права. В целом проявляется тенденция подвергать правовому регулированию целые сферы общественной жизни. Традиционное право носило комплексный характер. В анализируемый же период возникло стремление издавать единые НПА по отдельным сферам общественной жизни. Примечательно изменение значения самого слова «кодекс». В римском праве – это собрание конституций императоров по самым различным вопросам. В XVII в. во Франции были изданы два кодекса в современном значении этого слова – торговый и морской, хотя они выступали комплексными нормативно-правовыми актами.

В XVIII в. первый опыт кодификации права был осуществлен в Пруссии. В 1746 г. была поставлена задача составления уложения. В своем наказе Фридрих II указал, что общую реформу законодательства необходимо проводить на основе естественного разума. Гарантией благосостояния общества должно быть государство. Разработчики этого уложения относились с недоверием к юристам и судьям. Поэтому в подготовке этого уложения преобладала установка законодателя-философа и идеал просвещенного абсолютизма. Авторы уложения стремились ограничить право судьи на усмотрение и широкое толкование. Это привело к излишней детализации норм и казуистической форме их изложения. В результате Прусское земское уложение 1794 г. включило в себя 19160 параграфов. В этом уложении соединяются нормы гражданского, государственного, административного, уголовного и процессуального права.

В этот период особенно развивалось т.н. полицейское право, целью которого было обеспечение общественного порядка и в целом благосостояния общества. В средние века такого права не существовало и забота об общественном порядке лежала на церкви и корпорациях. Соответственно возникла и особая наука полицейского права. Первые труды, посвященные общим началам организации и функционирования полиции, появляются в середине XVIII в. – зарождается наука полицейского права. Назначение полиции – обеспечение общественного благополучия граждан/подданных. Это обосновывалось патерналистской концепцией государства, присущей идеологии просвещенного абсолютизма.

К концу XVIII века возникла оппозиция к самому пониманию и политике полицейского государства. Иммануил Кант стал критиковать само понимание патерналистского государства. «Чем больше государство о нас заботится, тем больше оно нас порабощает». В целом у немецких правоведов словосочетание «правовое государство» тесно связывалось с системой полицейского управления.

В идеологический период были подготовлены основные теории и соответствующие конструкции конституционного права. Это теория естественных прав человека и гражданина, принцип разделения властей, принцип народного суверенитета, общественный договор. Эти теории возникали в противовес прежним традиционным религиозным представлениям о человеке, праве, государстве. По мнению Э. Аннерса, назначение этих теорий в разрушении прежних представлений и соответственных социальных институтов.

Учитывая, что все эти теории формировались в противовес прежним институтам, их идеологи не были озабочены работоспособностью новых институтов. В декларациях и конституциях определенные принципы закреплялись без должного внимания к вопросам об их реализуемости. Например, в декларациях закреплялась общая правосубъектность для всех людей, что предопределило склонность западноевропейской правовой культуры к двойным стандартам: провозглашаются универсальные принципы, но реализуются они в пределах того или иного социального пространства (например, в пределах метрополии). Так, только через 100 лет после принятия всех деклараций было отменено рабство в колониях.

Конституционные акты США конца XVIII в. основаны на рациональных концепциях естественных прав, договорного происхождения государства и разделения властей, но исследователи отмечают, что несмотря на секуляризованный характер этих актов, в них опосредованно отражены начала протестантской (кальвинистской, англиканской) культуры. Об этом пишут Георг Еллинек и Н.Н. Алексеев.

В отличие от православия и католицизма протестантизм делает акцент на положениях не из Нового, а из Ветхого завета. В последнем происхождение государства описывается как результат волеизъявления самого народа («не тебя они отвергли, но Меня» и «не хотим твоих сыновей, но хотим царя, как у иных народов»). Отсюда проистекает и обоснование возможности народа сменить правительство. В Новом же завете государство возникает по воле Бога как вынужденное зло (Послание ап. Павла к римлянам, гл. 13, ст. 1-7). Ветхий завет, в отличие от Нового, основан не на благодати, а на законе – отношения носят более юридизированный характер. Поэтому формальная теория естественных прав сформировалась в рамках протестантского богословия.

Если США реализовали свое право воплотить свои религиозные архетипы в конституционных актах, то в России эта задача до сих пор не решена.

Уже с конца XVIII в. возникают определенные предпосылки перехода от идеологического этапа к позитивистскому. Например, в Прусском земском уложении 1794 г. уже содержится запрет толковать право на основе «философических соображений». Показательным является конфликт Наполеона Бонапарта с кружком т.н. идеологов во Франции. В целом, методология идеологического этапа развития права и юридической науки характеризуется убежденностью, что истинное право воплощается в идеях и принципах, носителями которых и являются т.н. «идеологи». Сам термин «идеология» ввел в конце XVIII в. ввел в научный оборот де Трасси. Его сторонники издавали журнал и претендовали на разработку проектов общественного переустройства и законов.

Наполеон вначале прислушивался к мнению идеологов, затем быстро осознал оторванность их советов и программ от реальной жизни и разогнал этот кружок идеологов. Событие это носило символический характер. По сути, с конца XVIII в. элита западных стран, сохраняя либеральную риторику, освободилась от непосредственного влияния идеологии на политическую и юридическую практику. Другой негативной реакцией на идеологическую методологию и стиль мышления было возникновение в Германии т.н. исторической школы права. Представители этого направления выступали против универсализма естественно-правовой концепции, который вел к волюнтаризму в сфере законотворчества. Эта школа также выступала против убежденности одномоментно отменить все действующее право и создать новое законодательство на основе универсальных идей, принципов и конструкций, пригодных для всех стран и культур.

Позитивистский этап в развитии западноевропейской правовой науки. В XIX в. в континентальной Европе происходили революции (видимо, имеется в виду ряд революций, прошедших в 1848-1849 гг., а также другие революции, напр., июльская 1830 г. во Франции). В целом же, XIX век – это век стабилизации и упорядочения. При этом, не были отменены декларации, закрепляющие естественные права и свободы, но юристы стали исходить из установки, что естественно-правовые идеи и конструкции уже воплощены в законодательстве и необходимо отказаться от концепции правового дуализма, или биюридизма, т.е. признания существования двух прав – естественного и позитивного. Методологическим фундаментом этого этапа стал философский позитивизм Огюста Конта.

В XIX в. продолжалось успешное развитие естествознания. Эти успехи основывались на наблюдении и эксперименте. Но при этом стал наблюдаться процесс освобождения научных исследований от абстрактных метафизических предпосылок и выводов. Возник конфликт между «добытчиками» опытных знаний и идеологами и философами. В гуманитарные исследования стремились внедрить естественно-научные методы, и, соответственно, в исследованиях человека и общества появилась тенденция освобождения от метафизики.

В работе «Курс позитивной философии» О. Конт развивал идею Сен-Симона о превращении науки о человеке из «гадательной» в опытную. О. Конт также является основателем социологии, которую он называл «социальной физикой». Назначение – открытие естественных и неизменных законов развития общества. Он также определил следующую иерархию наук: математика, физика, химия, биология, психология, социология. Также предложил отказаться от категории «сущность». В общественной жизни необходимо изучать то, что доступно и полезно. Методологию позитивизма можно наглядно показать следующим афоризмом: «изучать не «что» а «как».

Общество рассматривается как организм, в котором соединяются начала статики и динамики. Своеобразие социальной материи состоит в том, что она проявляется через сознание человека. Но при этом О. Конт выступал против индивидуализма. Изучение общества, по его мнению, нельзя начинать с отдельного человека. Как минимум, это должна быть семья. Философский позитивизм стал отрицать принцип эгоизма, и утверждать, что в основе общественной жизни лежит принцип солидарности. В целом позитивисты провозгласили цель: «Порядок и прогресс». Свобода – это способность следовать познанным законам. Эта методология оказала значительное влияние на юриспруденцию и способствовала её деидеологизации, и именно в XIX в. возникает особая юридическая наука – теория права.

Развитие философского позитивизма непосредственно связано с успехами в естествознании и наступлением индустриальной эпохи. Точно также и позитивизм в юридической науке непосредственно отражал изменения в самой юридической практике и правотворчестве. Особенно ярко это видно на процессе разработки и содержании кодификационной работы во Франции в начале XIX в. (например, ГК Франции 1804 г.). Ещё в годы Великой французской буржуазной революции был поставлен вопрос о разработке ГК. Было предложено несколько вариантов, однако реальные кодификационные работы начинаются в постреволюционный период. По прямому указанию Наполеона в 1800-м году была создана комиссия для подготовки гражданского кодекса. В самом акте о создании комиссии закреплялось, что этот кодекс должен воплощать в себе идеи равенства, справедливости и «естественных оснований».

Здесь как раз и наблюдается интересное явление. «Коннотация» - это влияние идеологического периода (отзвук, остаточное проявление предыдущего или иного явления). Но уже сам состав комиссии отражал не идеологический, а позитивистский подход к правотворчеству: в комиссию вошли два знатока рецепированного римского права, два знатока кутюмного права и юристы-практики (судьи) – Порталис и Транисе. Порталис в пояснительной записке к проекту сформулировал концептуально-конструктивную установку в духе этого кодекса: «Законы должны щадить обычаи. Необходимо избегать крайностей, характерных для философии Просвещения».

В целом по содержанию Кодекс Наполеона носит компилятивный характер. В нем воплощается не только рецепированное римское право, но и кутюмы, акты короля, революционные законы и судебная практика. Практическую направленность работы комиссии обеспечивал сам Наполеон. Именно он, например, настоял на признании права развода по обоюдному согласию, на запрете поисков отцовства, на гарантиях собственности, и т.д. Именно Наполеон настоял также на том, чтобы кодекс был написан простым, понятным языком.

Кодекс Наполеона построен по институциональной системе, т.е. в нем выделены три книги – учение о лицах, о вещах и об обязательствах. Кодекс закрепляет общую правосубъектность, т.е. принцип равенства в гражданском праве. Остатком прошлого можно рассматривать институт «гражданской смерти» - объявления вне закона. Во вводном титуле в ст. 5 закрепляется важное правило, предписывающее развитие юриспруденции в позитивистском духе – судьям запрещается отказывать в защите права, ссылаясь на противоречивость или пробельность закона. Юристы восприняли это положение именно в позитивистском духе – т.е. необходимо тщательно изучать законодательство (тот же ГК), выводить из его текста подход (принцип) к разрешению данного вопроса, не допуская простых ссылок на принципы естественного права. Эта норма выступила толчком к развитию методов и способов толкования законодательного текста. Практический характер наполеоновской кодификации проявляется в разработке ещё одного кодекса, учитывающего специфику имущественных отношений в сфере предпринимательства – торгового.

В 1 пол. XIX в. в западной правовой науке начинает господствовать юридический позитивизм. Отцом его считается английский юрист 1 пол. XIX в. – Джон Остин. Основная работа – «Лекции о юриспруденции или философия позитивного права». Основной метод его исследований сводится к очищению права от иных социальных явлений по принципу «не смешивать». Также принцип у Дж. Остина – исследующий «закон есть закон». В праве Дж. Остин выделяет четыре элемента – приказ, санкция, обязанность, государственная власть. Правовая наука должна заниматься только законом. Юрист не должен давать даже морально-этическую оценку правовых норм. Если в идеологический период преобладала парадигма «идеолога-законодателя», то юридический позитивизм основан на парадигме правоприменителя, который лишь реализует закон, но не имеет права ставить вопрос о его целесообразности.

Из указанных элементов в идеологически период приоритетным выступало правосознание, в позитивистский же на первое место вышли правовые тексты. Если же вести речь о критическом периоде, то там ставился вопрос о значимости правовой деятельности в праве, и вообще о равнозначности всех элементов.

Наиболее приемлемой формой выражения права Дж. Остин считал кодекс – «нет уголовного права, а есть УК». Для учения Дж. Остина также характерен этатизм – единственным источником правовых норм выступает государство, и т.о. право – совокупность нормативных приказов государства.

Ещё одним мыслителем этого периода выступил Иеремия Бентам – основатель идеологии утилитаризма. Его работа – «Принципы законодательства». В основу своих определений общества и государства И. Бентам положил принцип т.н. «моральной арифметики», т.е. морального счета. Исходя из того, что право призвано обеспечивать исчисление тех поступков, которые в большей степени обеспечивают блага большинства членов общества. Но при этом само это счастье И. Бентам трактует как физическое удовольствие. Будучи представителем классического либерализма, И. Бентам негативно относился к теории естественного права, которую он называл «химерой воображения» и «чепухой на ходулях». Все дело в том, что классический либерализм, особенно после периода революций, всегда стремится к стабильности и порядку, и предполагает юридизацию и этатизацию общественной жизни, поэтому И. Бентам считал, что общественные отношения должны регулироваться на основе простых, четких и непротиворечивых законов. В этом отношении он критиковал прецедентное англосаксонское право, непосредственно разрабатывал кодексы, которые были использованы, однако, за пределами Англии.

Во второй половине XIX – начале XX в. наиболее ярким представителем позитивизма в континентальной Европе был Карл Бергом («Юриспруденция и философия права»). К. Бергом прямо указывает, что его теория права непосредственно основана на методологии философского позитивизма О. Конта. Он также подтверждает актуальность разрыва с метафизикой и всякого рода философской спекуляцией в правовой науке. Критикует теорию естественного права и считает её не юридической, а чисто философской концепцией. «Если юрист хочет посвятить себя позитивному праву, то он должен отбросить право естественное. Юрист должен заниматься реально существующим правом и не творить некие идеальные конструкции права вообще». К. Бергом отрицательно относился к попыткам создать «теоретическое» право. Он пишет: «сущность любого права заключается в том, что оно действует. Поэтому лучшее идеальное право всегда позади даже наиболее жалкого позитивного права».

В современной правовой литературе юридический позитивизм, как правило, подвергается резкой критике за формализм, догматизм, этатизм, но при этом, именно методология позитивизма способствовала разработке в XIX – начале XX вв. в западных странах согласованного и в целом непротиворечивого законодательства, возникновению эффективной системы правоохранительных органов, воспитанию общества в духе уважения к формальным правилам поведения, и т.д. Именно в рамках юридического позитивизма возникла особая наука – теория права, которую не нужно смешивать с философией права.

Со второй половины XIX в. предпринимаются попытки не столько опровергнуть положения и методологию юридического позитивизма, сколько смягчить его формализм, этатизм и догматизм. Возникший в рамках позитивистской методологии социологический подход к праву стремится смягчить недостатки юридического позитивизма. С социологического направления юриспруденции начинается критический этап развития западной правовой науки.

Критический этап развития западноевропейской юридической науки. Своеобразие этого этапа заключается в том, что юридическая наука стремится учесть и использовать достижения не только естествознания, но и гуманитарных наук, от которых, по мнению социологов, юриспруденция явно отстает. Юристы стали активно использовать результаты исследований в экономике, социологии, политологии и даже психологии. В целом, методология этого этапа стремится выявить то социальное явление, которое определяет содержание правовых норм. Парадигму данного периода можно назвать «судебной»: т.е. правоведы не просто выявляли социальные факторы, которые влияют на право, а утверждали необходимость учета этих факторов в процессе правоприменения, потому такое направление в юриспруденции получило наименование «широкая трактовка права».

Во второй половине XX века формируется ещё ряд течений правопонимания. Так, феноменологическая трактовка права под истинным правом предлагает понимать действительность, главное – не творчество права, а его реализация. Многие специалисты выделяют постмодернистскую концепцию права (один из теоретиков – Юрген Хабермас, «Вовлечение другого»). Психологическая теория права развивается Л.И. Петражицким, М.А. Рейснером, кроме того, формируются диалогический, коммуникативный подходы, концепция возрожденного естественного права и др. (подробный анализ концепций см. например: История государственно-правовых учений. Отв. Ред. В.В. Лазарев), наконец, интегративное правопонимание, пытающееся объединить в себе все прочие трактовки права. Несмотря на огромное количество теорий в праве, влиятельным направлением в юриспруденции XX в. является т.н. неопозитивизм, в обосновании и развитии которого первую скрипку сыграл Ганс Кельзен. – Чистая теория права, 1932 г.

Среди современных западных теоретиков можно назвать Г. Харта (Понятие права), Р. Дворкина (О правах всерьез), Дж. Ролза (Теория справедливости), Г. Дж. Бермана (Право и революция: формирование западной правовой традиции) и др. В их работах продолжает развиваться методология критического периода. Но самое характерное – это то, что нельзя провести четкую грань между критическим и позитивистским периодами: они сосуществуют параллельно, и, в связи с этим, есть основания утверждать о своеобразном наслоении на позитивистский период, поскольку позитивистская парадигма и не думает ослабевать и в первые десятилетия XXI века.

39. Исторический контекст возникновения новоевропейской концепции естественных прав человека (Г. Гроций, Т. Гоббс, Дж. Локк, Ш.Л. Монтескье и др.).

40. Отражение принципов естественного права в законодательных текстах.

41. Принципы и методология исторической школы права.

42. Позитивистская концепция права (Дж. Остин, К. Бергом и др.) Достоинства, достижения и недостатки юридического позитивизма.

43. Нормативистская концепция права в ХХ в. (Г.Кельзен).

44. Возникновение социологического направления в юриспруденции и критика юридического позитивизма (Л. Гумплович, Р. Йеринг и др.)

45. Отдельные направления социологической юриспруденции в ХХ в. (Е. Эрлих, Р. Паунд и др.). Теория возрожденного естественного права.

46. Нетрадиционные подходы к трактовке права – юридическая герменевтика, феноменологическая, психологическая, экзистенциалистская и иные теории права.

Похожая информация.