44 фз обязать подрядчика работать в выходные. Юридическая консультация. Можно ли ограничить участника госзакупки в привлечении субподрядчика

Новые поправки в Закон № 44-ФЗ касаются исполнителей госконтракта

Давно витала в профессиональном сообществе идея ввести норму, согласно которой поставщиков обяжут раскрывать данные о субподрядчиках независимо от цены контракта. И вот сформированы в проект поправки к Закону о контрактной системе, которые уже рассматриваются Госдумой.

ПОЛУЧИЛ ЗАКАЗ - ПЕРЕДАЙ ДРУГОМУ?

Ведь как зачастую бывает: выиграла некая компания право на поставку работ и услуг, а потом переложила взятые на себя обязательства на плечи малоизвестных субподрядчиков. Это не всегда удобно заказчику и другим структурам и людям, которые в дальнейшем будут пользоваться тем, что сделал исполнитель госконтракта, будь то сам подрядчик или привлеченные им другие исполнители.

В том же строительстве, да в принципе в любой отрасли, возникают ситуации, когда на объекте работают субподрядчики. Кто они такие - ведомо только официальному поставщику работ и услуг. Иногда оказывается, что госзаказ полностью переведен на субподряд. В профессиональном сообществе считают, что такие возможности приводят иногда к созданию коррупционных схем, что, в свою очередь, сказывается на цене многих контрактов.

В идеале субподрядчик должен способствовать повышению качества работ. Разберемся в этом вопросе подробнее. Подрядчик- это организация или физическое лицо, обязующееся по договору выполнить определенные виды работ. Когда речь идет о Законе № 44-ФЗ, то стоит говорить о заключении контракта после проведения конкурсной процедуры между заказчиком (федеральным, региональным или муниципальным) и поставщиком, то есть подрядчиком. Субподрядчик - это соисполнитель, который получил от подрядчика определенное количество работ в рамках соответствующего заказа. Субподрядчик, как правило, представляет собой СПЕЦИАЛИЗИРОВАННУЮ подрядную организацию.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Взаимоотношения заказчика, подрядчика и субподрядчика регулируются договорами подряда и субподряда. В рамках существующего законодательства подрядчик имеет полное право привлекать третьих лиц для исполнения заказа, причем в неограниченном количестве. Субподрядчик несет ответственность за выполнение своей части работ и услуг перед подрядчиком. Заказчик, как правило, не принимает участия в контроле работы субподрядчика. У него спрос лишь с основного подрядчика - ведь ему важен результат: если, конечно, в договоре не указано, что работы должны проводиться силами только самого подрядчика.

Предполагается, что, будучи узкими специалистами, доками в своем деле, субподрядчики могут положительно влиять на качество и даже на сокращение сроков исполнения заказа. В том же строительстве есть много очень серьезных работ, которые требуют обязательной сертификации специалистов, причем таковых должно быть обозначенное нормами количество - иначе не жди допуска, никто тебе его не оформит. Ассортимент работ, требующих допуска, весьма обширен, поэтому подрядчик может и не иметь такого количества сертифицированных специалистов разного профиля. И тогда подрядчики прибегают к услугам субподрядчиков.

Но мы знаем, что на практике не все оказывается так же гладко, как в теории. Некоторые эксперты вообще считают, что в госзакупках коррупционные схемы с привлечением субподрядчиков - классика жанра. Самый излюбленный вид нарушений нечистых на руку участников - когда некая фирма с незапятнанной на первый взгляд репутацией выигрывает конкурентную процедуру, а затем передает заказ субподрядчикам. Так можно скрыть заключение контракта с аффилированными лицами. Другой способ обмана - когда некая фирма, без каких-либо ресурсов для выполнения работ, берется участвовать в закупках, а в случае победы заключает субподрядный договор с теми, кто реально в состоянии справиться с заказом.

Аналитики подчеркивают, что схемы с субподрядчиками используют как недобросовестные поставщики, так и недобросовестные заказчики. Помочь в борьбе с такими явлениями может максимальное раскрытие информации, в том числе посредством Единой информационной системы. Дескать, абсолютная прозрачность будет способствовать здоровой конкуренции среди подрядчиков и субподрядчиков, поможет выявлять аффилированные структуры, позволит привлекать к работе все больше честных производителей из сферы малого бизнеса.

Так что проблема эта не нова и требует решения. Еще 4 - 5 лет назад специалисты Фонда борьбы с коррупцией предлагали ввести правила по раскрытию информации о субподрядчиках на госконтракты суммой свыше 20 млн руб.

ПОПРАВИМОЕ ДЕЛО

И вот Госдума рассматривает очередные поправки в Закон № 44-ФЗ, которые касаются как раз исполнителей государственных и муниципальных контрактов. Еще раз напомним: суть предложений сводится к тому, что независимо от цены контракта поставщиков могут обязать представлять заказчику сведения обо всех субподрядчиках - по всем заключенным договорам. Более того, придется направлять заказчику даже копии этих договоров.

Если поправки пройдут, то отношение к поставщикам работ и услуг станет строже. Ведь сейчас подрядчики, работающие по госконтракту, обязаны отчитываться обо всех своих субподрядчиках, только если начальная максимальная цена контракта для федеральных нужд составляет 1 млрд руб. и выше. Также подрядчик обязан отчитываться о своих субподрядчиках при выполнении работ для региональных и муниципальных заказчиков, если сумма заказа превышает 100 млн руб. Но и здесь есть некоторые послабления: информировать о субподрядчике надо в том случае, если выполняемые им работы составляют более 10% от цены контракта. Аналитики отмечают: даже если выявляется, что поставщик не предоставил информацию о субподряде, заключенный контракт все равно остается в силе, его можно не отменять и не перезаключать с более честными партнерами.

Многие эксперты полагают, что обязательное раскрытие информации позволит уйти от схем, когда компании, неспособные справляться с заказом своими силами, сдают его в субподряд. На просторах Интернета сегодня можно найти сайты, где совершенно открыто предлагается помощь в получении субподряда на госзаказ. Дескать, если вы не можете взять банковскую гарантию по Закону № 44-ФЗ, если не хватает допусков и лицензий, если у вас убытки по отчетности, маленькая выручка или ваша компания - новичок на рынке, то мы вам поможем. Выиграем за вас конкурсную процедуру, оформим договор субподряда, а когда придет время получать деньги за работу, вам их переведут.

Такая информация еще раз иллюстрирует, что проблема с субподрядом существует, что кто-то ведется на такие предложения.

Если появляются такие схемы с использованием субподряда, то, на мой взгляд, не только по вине поставщиков работ и услуг, но и по вине заказчиков и организаторов торгов, - делится своим мнением председатель комитета по госзакупкам Московского городского отделения «ОПОРЫ России» Юрий Саве- лов. - Дело в том, что субподрядчики могут быть вполне солидными организациями - кто-то же должен выполнять объемы работ. А вот подрядчиками, считаю, могут оказаться разные компании, в том числе с не очень хорошей репутацией. Они могут искусственно завысить цену контракта, что приводит к неэффективному расходованию бюджетных средств, да еще и предоплату получить. Чтобы бороться с такими случаями, надо увеличивать ответственность как организаторов, так и участников закупочных процедур.

Остаются, правда, возражения со стороны малого бизнеса, которому нововведения могут добавить суеты и бумажной волокиты. Но здесь все же звучат предложения оставить определенную зависимость от цены контракта, например 15 - 20 млн руб. Насколько такое может быть справедливым? Думается, это будет еще предметом обсуждения. Ведь тогда контракты с небольшой ценой тоже могут стать предметом внимания нечистых на руку дельцов. Все-таки, думается, независимые эксперты будут за полную прозрачность не только процесса проведения закупок, но и исполнения госзаказа.

Информационно-аналитическом издании "Бюллетень Оперативной Информации "Московские Торги"

Для заказчика и участников закупок вопрос субподряда стоит достаточно остро. Заказчик вполне резонно хочет, чтобы лицо, с которым заключен контракт, самостоятельно его исполняло. А подрядчик далеко не всегда имеет для этого подходящие ресурсы. Хотя Закон N 44-ФЗ этого напрямую не запрещает, но в большинстве случаев ограничивать подрядчика в привлечении субподрядчиков все же не следует. Только в некоторых работах по строительству заказчик вправе требовать самостоятельного выполнения определенного объема работ подрядчиком. Напротив, участник закупки даже должен привлекать субподрядчиков из числа СМП и СОНКО, когда этого требуют условия закупки.

Можно ли ограничить участника госзакупки в привлечении субподрядчика

Есть только два легальных случая, когда вы можете ограничить участника в привлечении субподрядчиков:

контракт на выполнение работ по строительству, реконструкции объектов капстроительства. Подрядчик должен самостоятельно выполнить определенные Правительством РФ виды работ на сумму не меньше 25% от цены контракта. Подрядчику можно дать выбрать объем и конкретные виды работ из обязательного перечня и включить соответствующее условие в контракт (ч. 2 ст. 110.2 Закона N 44-ФЗ, пп. «б» п. 2 Постановления N 570);
привлечение к контракту СМП и СОНКО . Вы можете ограничить участника закупки и требовать привлекать субподрядчиков из числа СМП и СОНКО. Для этого установите указанное требование в извещении о проведении закупки, а также предусмотрите в проекте контракта утвержденные Правительством РФ типовые условия. Учтите, вышеназванный субподряд учитывается в вашем объеме закупок у СМП и СОНКО (ч. 5 - 7 ст. 30 Закона N 44-ФЗ).

Во всех остальных случаях не советуем ограничивать право участников закупки выбирать и привлекать субподрядчиков (соисполнителей). Контролирующие органы и суды могут признать это ограничением конкуренции (см. Постановления ФАС России от 23.06.2017 по делу N К-1235/16/АК347-17, Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2016 N 09АП-56212/2016 по делу N А40-78257/16).

Какие особенности привлечения субподрядчиков к госконтракту

Проводя закупки, учитывайте особенности привлечения субподрядчиков, установленные как Законом N 44-ФЗ, так и Гражданским кодексом РФ.

Согласование субподрядчиков с заказчиком

Исполнитель по контракту на выполнение научно-исследовательских работ может привлечь третьих лиц только с согласия заказчика (п. 1 ст. 770 ГК РФ).

Во всех остальных случаях не требуйте согласовывать с вами субподрядчиков, и ФАС России, и суд, как правило, признают такое требование неправомерным.

Обязанность представить заказчику договоры субподряда

У вас нет права требовать представить вам договоры субподряда, за исключением двух случаев:

превысила 1 млрд руб. для федеральных нужд или 100 млн руб. для нужд субъекта, и объем переданных на субподряд работ достиг 10% от цены контракта (ч. 23 ст. 34 Закона N 44-ФЗ);
вы проводите закупку с требованием о привлечении субподрядчиков из числа СМП и СОНКО. Это следует из утвержденных Правительством РФ типовых условий привлечения таких субподрядчиков.

Но учтите, что в этих двух случаях обязанность представлять вам договоры не возникает у подрядчиков сама по себе. В первую очередь это вы как заказчик должны установить такие требования в проекте контракта и контролировать их исполнение (ч. 6 ст. 30, ч. 23 ст. 34, ч. 2 ст. 101 Закона N 44-ФЗ).

Вправе ли исполнитель услуг по государственному контракту, заключенному по Закону № 44-ФЗ, привлекать соисполнителей (субподрядчиков)?

Если да, то каким документом следует оформить субподряд (заказ размещен не для субъектов малого предпринимательства, проект контракта ограничений не содержит, и исполнитель настаивает на заключении трехстороннего соглашения)?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу: исполнитель услуг может привлекать третьих лиц к исполнению контракта, только если такая возможность предусмотрена условиями самого контракта. Заключать в таком случае трехсторонний договор не нужно.

Обоснование вывода

Законом № 44-ФЗ прямо не предусмотрена возможность привлечения соисполнителей к оказанию услуг, предусмотренных контрактом, лишь отдельные положения данного закона свидетельствуют о такой возможности (см., например, ч. 5, 6 ст. 30 Закона № 44-ФЗ).

Однако при решении вопроса о возможности привлечения соисполнителей необходимо также учитывать положения гражданского законодательства, на котором в том числе основывается законодательство о контрактной системе (ч. 1 ст. 2 Закона № 44-ФЗ).

Так, согласно п. 1 ст. 313 ГК РФ, исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. При этом на основании ст. 780 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично. В этом, в частности, состоит отличие договора оказания услуг от договора подряда (гл. 37 ГК РФ), по которому подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков), если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично (п. 1 ст. 706 ГК РФ). Отсюда следует, что исполнитель услуг не может привлекать третьих лиц к исполнению контракта, если такая возможность не предусмотрена условиями самого контракта. Подчеркнем, что для применения нормы ст. 780 ГК РФ не требуется специальное указание в контракте на запрет привлечения к исполнению контракта третьих лиц (соисполнителей). Напротив, наличие такого запрета в документации о закупке и проекте контракта, хотя по существу и не противоречащее ст. 780 ГК РФ, формально можно квалифицировать как установление дополнительных требований к участникам закупки, не предусмотренных Законом № 44-ФЗ, что вступает в противоречие с ч. 6 ст. 31 этого Федерального закона.

В случае включения в контракт условия о привлечении соисполнителей к исполнению контракта необходимо учитывать, что законодательством не предусмотрена обязанность оформления трехстороннего соглашения в таком случае. Более того, возможность заключения трехстороннего государственного контракта не предусмотрена Законом № 44-ФЗ. А по смыслу ст. 706 ГК РФ, регулирующей порядок привлечения субподрядчиков, договоры «генерального» подряда и субподряда являются двумя отдельными договорами, каждый из которых порождает обязательства между разными лицами: заказчиком и подрядчиком и между подрядчиком и субподрядчиком соответственно. Указанные правила в силу ст. 783 ГК РФ могут быть применены и в случае привлечения соисполнителя к исполнению договора возмездного оказания услуг. Следовательно, заключать трехсторонний договор в случае привлечения соисполнителей к исполнению контракта не нужно.

Компании по разным причинам не могут или не хотят участвовать в госзакупках напрямую:

Организация — «новичок» в закупках. Субподряд поможет узнать кухню госзаказа и в некоторых случаях зарекомендовать себя перед крупным заказчиком.
У участника недостаточно ресурсов для участия: не хочет выводить из оборота деньги на обеспечение, получать узкоспециальные лицензии, чтобы выполнять все работы самостоятельно на генподряде.
Участник по каким-то причинам оказался в РНП. Субподряд поможет не потерять рынок, пока компания состоит в реестре.

Кому требуются субподрядчики?

Победитель обязан привлечь к работам малый бизнес

Заказчики по 44-ФЗ и 223-ФЗ должны отдавать определенный процент закупок представителям малого бизнеса (СМП) или социально ориентированным некоммерческим организациям (СОНКО). Один из вариантов выполнить это обязательство — прописать в контракте условие нанять СМП и СОНО в качестве субподрядчиков . В этом случае заказчик:

Указывает в контракте такую обязанность.
Заранее определяет процент от цены контракта, который уйдет на субподряд.

Победитель закупки может не выполнять этот пункт, только если он сам представитель СМП и СОНКО. Правда, практика в этом вопросе неоднозначна: сами заказчики могут настаивать на привлечении субподрядчиков и в этом случае.

Победителям закупки нужны спецтехника, кадры или уникальные товары

Победитель не всегда может самостоятельно выполнить все работы по контракту. Например, при работах требуется сложное оборудование или квалифицированные специалисты, которых нет у победителя или их количество недостаточно. В этом случае привлечение соисполнителей поможет генподрядчику исполнить контракт в срок, без штрафов и неустоек.

Победитель не планирует сам выполнять работы

Нередко исполнитель контракта заключает субдоговор с подрядчиком, который готов выполнить работы по более низкой цене, чем цена контракта, а разницу оставляет себе.

Как искать субподряд?

Следите за активными закупками или смотрите завершенные

Поиск генподрядчика не сильно отличается от поиска закупок. Можно действовать по двум алгоритмам:

Настроить поиск по своей отрасли, крупной сумме контракта, заказчикам, закупкам для СМП и сохранять интересные закупки в Избранном. Дальше можно следить за интересными закупками, оперативно узнавать о победителях и предлагать им субподряд.
По тем же параметрам смотреть не активные, а завершенные закупки — например, за последние 1-3 дня.

Проверьте условия контракта

Есть ли ограничения на субподряд? ФАС может признать ограничением конкуренции, если заказчик запрещает привлекать к исполнению третьих лиц. Но если такое ограничение есть, а закупка состоялась без жалоб в ФАС, ничего не поделать.

Договор субподряда - это передача обязанностей по контракту третьим лицам. Закон 44-ФЗ не запрещает привлекать субподрядчиков, а иногда даже выставляет такое требование, когда речь идет о малом бизнесе и СОНКО. Рассмотрим, как происходит заключение и оплата по договору субподряда.

Заключение договоров субподряда

Заключение договора субподряда на выполнение работ по контракту выгодно для участника сразу по нескольким причинам:

можно найти компанию, которая выполнит работы за меньшую цену, и забрать себе разницу;
можно заниматься другими контрактами, передав работы субподрядчику.

Для получения полного доступа к порталу ПРО-ГОСЗАКАЗ.РУ, пожалуйста, зарегистрируйтесь . Это займет не больше минуты. Выберите социальную сеть для быстрой авторизации на портале:

С другой стороны, при нарушении обязательств субподрядчиком все вопросы будут именно в основному подрядчику. Ему же придется платить штрафы. Что касается заказчиков, они не заинтересованы в привлечении третьих лиц, поскольку снижение цены сказывается на качестве. Кроме того, проверить компанию, выполняющую работы, не всегда возможно. В любом случае с 2018 года отдавать на субподряд можно только 75% работ.

Много вопросов возникает по поводу законности требования в документации согласовать с заказчиком субподрядчика. Правовая трактовка его правомерности не совсем однозначна. С одной стороны, в 44-ФЗ оно не предусмотрено. Но с другой, оно представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора и не является дополнительным требованием к участникам закупки. При этом некоторые виды работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства победитель госзаказа должен выполнить самостоятельно. За нарушение этого требования грозят санкции.

Договор субподряда по 44-ФЗ: административная практика

В первом примере участник закупки ошибочно посчитал, что соответствовать требованиям должен не он, а субподрядчик, который непосредственно и будет выполнять работы. Проводился аукцион на капремонт больницы. В документации заказчик потребовал лицензию на деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Один из участников посчитал это ограничением конкуренции и пожаловался в ФАС. Его доводы основывались на том, что победитель электронного аукциона вправе передать работы по договору субподряда другой организации, имеющей лицензию. В своем решении по делу № 05-02/210-18 Курганское УФАС России напомнило участнику, что требования Закона о контрактной системе предъявляются исключительно к участникам закупки. Они, в свою очередь, должны соответствовать им в полном объеме, вне зависимости от наличия договора субподряда на выполнение работ, подлежащих лицензированию. Жалобу признали необоснованной. о том, какие требования нельзя предъявлять к участнику.

Также в качестве примера приведем решение Ульяновского УФАС России по делу № РНП-73-69. Это дело показывает, почему переговоры с субподрядчиками лучше вести одновременно с участием в закупке. Желательно достигнуть договоренности и заключить договор еще до победы, если участник не уверен, что сможет исполнить контракт. С ИП был заключен контракт на выполнение работ по прокладке газопровода для газоснабжения котельной.

Однако работы он так и не начал. Заказчик принял . Подрядчик попал в реестре недобросовестных поставщиков. На заседании комиссии УФАС он пояснил, что контракт не был исполнен, поскольку не была достигнута договоренность с субподрядчиками. При этом подрядчик уверял, что не имел намерения уклоняться от исполнения контракта. Но комиссию эти доводы не убедили, поскольку, участвуя в закупке, ИП должен был осознавать все риски.

В качестве третьего примера приведем решение Крымского УФАС России по делу № 08/0822-18. Оно наглядно показывает, как правильно подтверждать опыт аналогичных работ, предоставляя в составе заявки договоры субподряда. Проводился аукцион на выполнение работ по реконструкции тепловых сетей. Одним из требований к участникам было наличие опыта исполнения соответствующих работ за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке.

При этом стоимость исполненного контракта должна быть не менее 20% НМЦК по нынешней закупке. Участник предоставил договор субподряда. Но заказчик заявку отклонил. Как позже выяснило УФАС, участник не подал вместе с договором субподряда приложения к нему, в частности, смету, которая позволяет делать вывод о стоимости. По этому основанию отклонение признали обоснованным.