Способы обеспечения обязательств. Способы обеспечения обязательств Перечень способов обеспечения исполнения обязательств

Предлагаемая информация систематизирована по следующему принципу: в первой части Вашему вниманию предлагаются собственно способы обеспечения обязательств, признанные в качестве таковых Гражданским Кодексом РФ; во второй – признанные как в международной, так и в российской практике правовые или финансовые инструменты или институты права, которые, в силу особенностей их применения или оформления, дают одной из сторон сделки весьма существенные гарантии получения желаемого. Данная классификация, конечно, не требует соблюдения принципа территориальности при применении средств обеспечения обязательств, – все они допустимы в отношениях с контрагентами практически из любой страны мира.

Обращаем Ваше внимание на то, что почти все из существующих способов обеспечения обязательств требуют при их оформлении соблюдения множества формальных признаков и процедур, и, следовательно, могут быть действенны лишь при очень внимательном подходе к их применению.

I. СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИИ

1. Поручительство.

При поручительстве одно лицо (поручитель) берет на себя ответственность перед кредитором другого лица за полное или частичное исполнение обязательства последним. Поручительство предусматривает возмещение не только основного обязательства, но и вытекающих из главного (проценты за просрочку возврата кредита, судебные издержки и т. п.). Поручительство применяется для обеспечения не только существующих обязательств, но и обязательств, могущих возникнуть в будущем. Поручительство должно быть оформлено в письменной форме (договором).

Бывают два основных вида поручительств: простое и солидарное (если вид специально не оговорен в законе или договоре, поручительство считается солидарным). При простом поручительстве кредитор может претендовать на выполнение поручителем обязательства только в случае невозможности удовлетворения своих претензий из имущества главного должника (так называемая субсидиарная ответственность). При солидарном поручительстве кредитор, при неисполнении обязательства главным должником, может предъявлять требование об оплате долга сразу к поручителю или и к должнику и к поручителю сразу. Солидарное поручительство представляет собой более реальную гарантию обеспечения уплаты долга. Допускается множественность солидарных поручителей (то есть, если за должника дают поручительство сразу несколько лиц, они будут нести солидарную ответственность).

В случае удовлетворения требований кредитора поручитель приобретает право требования к должнику в объеме исполненного обязательства.

Поручительство прекращается: после прекращения обеспеченного им обязательства; в случае увеличения размера ответственности по обязательству, если поручитель не дает своего согласия на это увеличение; в связи с переводом долга на другое лицо, если поручитель не выразит своего согласия отвечать за нового должника; в случае отказа кредитора принять должным образом исполненное обязательство; по истечении установленного договором поручительства срока.

2. Банковская гарантия.

Представляет собой письменное обязательство гаранта (банка, иного кредитного учреждения или страховой организации) уплатить в соответствии с условиями даваемого им самим обязательства (т.е. при наступлении определенных условий или предоставлении определенных документов) оговоренную денежную сумму (или ее часть) по предоставлении кредитором принципала (т.е. лица, исполнение которым обязательств гарантируется) письменного требования об уплате данной суммы, подтвержденного соответствующими документами. Обычно используются контрактные или авансовые гарантии. В первом случае продавцу гарантируют оплату его товара или услуг, вне зависимости от финансового положения покупателя. Во втором случае гарантируется возврат аванса в случае невыполнения главным должником своих обязательств.

Если в самой гарантии не предусмотрено иное, она:

вступает в силу со дня ее выдачи;

не может быть отозвана гарантом;

право требования по ней не может быть передано кредитором должника (принципала) другому лицу;

ответственность по гарантии за должника ограничивается суммой самой гарантии, однако кредитор может предъявить дополнительное требование к самому гаранту, связанное с невыполнением или ненадлежащим выполнением им своих обязательств.

Гарант может отказать в удовлетворении поступившего требования, если сочтет, что представленные документы не соответствуют условиям гарантии. Возможен также отказ в случае, если гаранту стало известно о том, что обязательство уже исполнено или стало недействительным, однако, если извещенный об этих обстоятельствах кредитор предъявит повторное требование, гарант не может отказать в выплате денег.

Право гаранта требовать с принципала регрессного возмещения суммы выплаченной гарантии зависит от условий соглашения между гарантом и принципалом.

Гарантия прекращается в случаях: уплаты суммы гарантии; истечения срока гарантии; отказа кредитора от своих прав по гарантии.

3. Неустойка.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная сумма, подлежащая выплате должником кредитору в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения обязательства, причем кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Неустойка может быть установлена как законом, так и договором.

Законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх полученной неустойки; когда по требованию кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки. В случае если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств установлена ограниченная ответственность (т.е. ее максимальный размер) убытки, подлежащие возмещению в части, не покрытой неустойкой, или сверх нее, или вместо нее, могут быть взысканы до пределов, установленных таким ограничением.

4. Задаток.

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из сторон сделки в счет причитающихся с нее по договору платежей в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Если в неисполнении договора виновна сторона, выдавшая задаток, то он остается у другой стороны; если в неисполнении виновна сторона, принявшая задаток, она обязана вернуть стороне, выдавшей задаток, двойную сумму задатка. Сверх того, виновная сторона, если договором не установлено иное, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка.

В случае если стороны по взаимному соглашению прекращают обязательство до начала его исполнения, или исполнение становится невозможным, задаток подлежит возвращению.

5. Удержание.

Кредитор, у которого находится вещь, не оплаченная должником, вправе удерживать ее у себя до полной оплаты и/или возмещения издержек, связанных с ее хранением, причем даже после того, как права на эту вещь перейдут к третьему лицу.

Удержание может производиться и в том случае, если долг связан не с удерживаемой вещью, а с иным обязательством, если обе стороны в этом обязательстве действовали как предприниматели.

Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.

6. Залог.

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. Залогодержатель имеет право получить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает.

Залогодателем может быть сам должник или третье лицо, причем заложена может быть только вещь, на которую залогодатель имеет право собственности или полного хозяйственного ведения; возможен залог права, принадлежащего лицу, а также права аренды или права на чужую вещь с согласия ее собственника или собственника права. Не может быть предметом залога право, неразрывно связанное с личностью (алименты); вещь, изъятая из оборота (боевое оружие).

Залог обеспечивает требование в объеме, существующем к моменту удовлетворения этого требования, включая неустойку, банковские проценты, расходы залогодержателя по содержанию заложенной вещи и т.п.

Различают залог с оставлением имущества у залогодателя (или третьего лица, которому залогодатель передал это имущество), причем допускается (но не обязательна) опечатка или наложение иных знаков, свидетельствующих о залоге, и залог с передачей имущества залогодержателю. Обязанности по содержанию, хранению заложенного имущества, а также распределение возможного риска гибели заложенного имущества распределяются в зависимости от вида залога. Договором или законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем.

Если нет ранее установленного запрета, допускается последующий (вторичный) залог, с обязательным уведомлением последующих залогодержателей о существующих обременениях.

Распоряжение предметом залога, как правило, допускается только с согласия залогодержателя, но договором не может быть ограничено право завещать заложенное имущество. Залог сохраняется в случае перехода права собственности или полного хозяйственного ведения на предмет залога к другому лицу или нескольким лицам.

Обращение взыскания в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства возможно только по решению суда или нотариально удостоверенному соглашению должника и кредитора, заключенному после возникновения оснований для взыскания. В особо оговоренных законом случаях обращение взыскания возможно только по судебному решению.

Реализация предмета залога производится на публичных торгах, с отсрочкой (по решению суда) не более одного года, причем такая отсрочка не освобождает залогодателя от компенсации процентов и прочих сопутствующих убытков. В случае признания торгов несостоявшимися залогодержатель имеет право приобрести предмет залога в собственность с зачетом своих требований в покупную цену. Если средства, вырученные на торгах, недостаточны для удовлетворения требований залогодержателя, он может получить недостающую сумму из иного имущества должника, но при этом не будет иметь преимущества перед другими кредиторами залогодателя.

Залог прекращается:

в результате прекращения обеспеченного им обязательства;

по требованию залогодержателя, если залогодатель, у которого был оставлен предмет залога, грубо нарушает свои обязательства по его содержанию;

в случае гибели предмета залога или прекращения заложенного права по причинам, не зависящим от сторон, и залогодатель не предлагает другого предмета залога;

в случае обращения взыскания и реализации заложенного имущества.

II. СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ В МЕЖДУНАРОДНОЙ ПРАКТИКЕ

7. Вексель.

Вексель – ценная бумага, удостоверяющая ничем не обусловленное обязательство векселедателя (простой вексель) либо иного указанного в векселе плательщика (переводной вексель) выплатить по наступлении предусмотренного векселем срока определенную сумму владельцу векселя (векселедержателю).

В переводном векселе, или тратте (lettre de change, die Tratte, der Gezogene, bill of exchange) обозначается только плательщик, поскольку получатель может определиться в результате многих передаточных надписей (индоссаментов, совершаемых на оборотной стороне векселя; причем лица, совершающие передаточные надписи – индоссанты – принимают на себя ответственность не только за существование обязательства, но и за его действительность, т.е. требование об оплате тратты может быть предъявлено к любому из них). Современный переводной вексель содержит приказ векселедателя другому лицу – плательщику уплатить векселедержателю или его приказу определенную, обозначенную в векселе, сумму денег в установленный срок или по предъявлении векселя векселедержателем.

В простом векселе (billet a’ l’ordre, der eigene Wechsel, promissory note) указывается наименование не только плательщика, но и получателя, то есть он является именной ценной бумагой, и в отношениях по простому векселю участвуют только два лица: векселедатель (он же плательщик) и векселедержатель. Простой вексель, в отличие от переводного, содержит ничем не обусловленное обязательство векселедателя заплатить определенную, поименованную в векселе сумму векселедержателю или его приказу по предъявлении документа или в установленный срок. Таким образом, векселедатель и плательщик совпадают в одном лице.

По своей юридической природе вексель представляет собой абстрактное денежное обязательство, выраженное в письменной, строго установленной законом форме. Абстрактность вексельного обязательства заключается в том, что вексель сохраняет свою юридическую силу независимо от причин, послуживших основанием для его выдачи. Вексельное обязательство об оплате долга является бесспорным и безусловным. То есть, вексель, акцептованный банком покупателя, будет служить основанием для требования платежа по нему, даже если контракт будет расторгнут по вине продавца.

Для получения средств по векселю возможно произведение акцепта плательщиком, т.е. на векселе пишется "акцептован" или другое равнозначное слово, или на лицевой стороне векселя ставится подпись плательщика. Должным образом совершенный акцепт подтверждает место и время будущего платежа. Акцепт возможен в том случае, если это обусловлено векселедателем, или, при других условиях, не запрещено им, в обусловленное векселедателем время. Если векселедателем тратта не объявлена не подлежащей акцепту, то предъявление ее к акцепту может быть обусловлено любым индоссантом.

Для того чтобы вексель стал более надежным, можно потребовать у векселедателя авалировать его. Аваль (фр., нем. Aval) является вексельным поручительством, предусмотренным Женевской конвенцией. Аваль выражается словами "считать за аваль" или равнозначными словами, проставленными в векселе, и подписывается авалистом. Это обеспечение дается третьим лицом или даже одним из лиц, подписавших вексель. Для аваля достаточно одной лишь подписи, поставленной авалистом на лицевой стороне векселя, если только эта подпись не поставлена плательщиком или векселедателем. В авале должно быть указано за чей счет он дан. При отсутствии такого указания он считается данным за векселедателя. Аваль на векселе является специфической формой поручительства и имеет ряд отличий от поручительств, выдаваемых банками в обеспечение платежей по акцептованным векселям.

Вексель может служить как средством платежа, так и средством кредита. В период действия векселя (до наступления срока платежа) у векселедержателя может появиться надобность в наличных деньгах. Тогда он обращается в банк и передает ему вексель (и выраженное в нем право) в обмен на уплату обозначенной в нем суммы. Банк затем сам предъявляет вексель к оплате по наступлении срока платежа. За эту операцию, именуемую "учет векселей", банк взимает с векселедержателя определенный ("учетный") процент в качестве платы за услугу.

Во внешней торговле вексель в основном используется в качестве средства оформления кредитно-расчетных отношений. Векселями оформляются задолженность импортера при коммерческом кредите и отношения между банками при предоставлении банковских кредитов. В связи с использованием акцептно-рамбурсного кредита получили широкое применение так называемые банковские акцепты, то есть переводные векселя, выставляемые импортером на банк и акцептованные последним. Это дает очевидные преимущества обеим сторонам: экспортер получает оборотный документ, который он может превратить в наличные немедленно, а покупатель получает определенную отсрочку платежа, если только вексель не оплачивается по предъявлении.

Такие векселя, в силу их исключительной надежности, успешно выполняют роль международного платежного средства.

Переводной вексель стал почти неотъемлемым элементом при производстве расчетов по документарным аккредитивам, и, наконец, вексель принял на себя выполнение функции инкассирования долга, то есть средства получения платежа против товарораспорядительных документов при аккредитивных и инкассовых операциях.

Нужно иметь в виду, что форма векселя определяется законом страны, где он выставлен (выписан). Если тратта выставляется российскому экспортеру английским импортером товара в Лондоне, то ее форма и действительность определяются английским вексельным законом. Если тратта выставляется американскому экспортеру российским импортером, то ее форма и действительность определяются российским законодательством. В настоящее время действует Федеральный закон от 11.03.1997 № 48-ФЗ "О переводном и простом векселе" в котором предусматривается, что что на территории Российской Федерации применяется Положение о переводном и простом векселе, утвержденное постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 года.

Оно устанавливает следующие реквизиты переводного векселя:

1) наименование "вексель", включенное в самый текст документа и выраженное на том языке, на котором этот документ составлен;

2) простое и ничем не обусловленное предложение уплатить определенную сумму;

3) наименование того, кто должен платить (плательщика);

4) указание срока платежа;

5) указание места, в котором должен быть совершен платеж;

6) наименование того, кому или по приказу кого платеж должен быть совершен;

7) подпись того, кто выдает вексель (векселедателя). Если в переводном векселе не указан срок платежа, то он подлежит оплате "по предъявлении".

Все перечисленные требования относятся и к простому векселю, кроме указания плательщика (совпадает с векселедателем).

Страны англо-американской системы права (США, Великобритания, Индия, Канада, Израиль, Австралия и др.) не подписали Женевскую Конвенцию 1930 года из-за большой специфики своего законодательства, основанного на принципах английского Закона о векселях 1882 года. Наиболее существенными особенностями англо-американского права являются следующие: не считается обязательным реквизитом слово "вексель"; допускается выдача векселя на предъявителя; отсутствие института вексельного поручительства (аваль).

В случае неоплаты векселя векселедержатель осуществляет "протест" векселя, совершаемый обычно в нотариальном порядке как официальное подтверждение факта неоплаты векселя для последующего принудительного взыскания задолженности по векселю.

8. Аккредитив.

Представляет собой соглашение (letter of credit, lettre de credit, akkreditiv), в силу которого банк (эмитент) действуя по просьбе и согласно инструкциям своего клиента или от своего имени:

должен произвести платеж третьему лицу или его бенефициару (выгодоприобретателю) или должен акцептовать и оплатить тратты, выставленные бенефициаром;

дает полномочия другому банку произвести подобный платеж или акцептовать и оплатить тратты;

дает полномочия другому банку купить или учесть против документов, предусмотренных условиями аккредитива, в случае, если все они соблюдены.

Все аккредитивы должны предусматривать срок их действия.

Аккредитив по своей природе является сделкой, обособленной от договора купли-продажи или иного договора, на котором он основан, т.е. банки ни в коей мере не связаны условиями контракта, по которому производится оплата. По операциям с аккредитивами все заинтересованные стороны имеют дело только с документами, но не с реализуемыми товарами или оказываемыми услугами, или иными видами исполнения обязательств.

Документарный аккредитив должен содержать указание на то, является ли он отзывным или безотзывным, при отсутствии такого указания он признается безотзывным. Рассматривать как средство обеспечения обязательства можно лишь безотзывный аккредитив, т.е. аккредитив, который не может быть отозван банком-эмитентом в одностороннем порядке. Иногда для обеспечения обязательств применяют подтвержденный безотзывный аккредитив. В этом случае банк-эмитент просит принимающий банк подтвердить аккредитив, который он открывает в пользу клиента принимающего банка. Теперь кредитор (лицо, в пользу которого открывается аккредитив) может получить деньги от своего банка (принимающего), который уже сам будет рассчитываться с банком-эмитентом.

Как правило, все документы, представляемые в банк для получения денег по аккредитиву, подтверждают право собственности на какой-либо товар или нематериальные ценности, а также их отправку получателю, и поэтому могут быть достаточно подробно описаны в "Acceptance protocol" (или в специальных банковских формах). Данный протокол описывает документы и их содержание, по которым банк должен выдать деньги с аккредитивного счета. Это очень формальная бумага и малейшее несоответствие документов ей влечет отказ в выдаче денег.

В практике очень часто бывают случаи, когда платежи должны переводиться частями (по графику прибытия товаров etc.). Условия аккредитива могут позволять его использование частями, однако такие условия должны тщательно оговариваться. Аккредитив может быть также револьверным - то есть возобновляемым. Обычно он применяется, когда речь идет о крупных закупках одного товара. По мере поступления товара и выплаты денег аккредитивный счет пополняется и нет необходимости каждый раз открывать новый аккредитив.

Аккредитив может быть трансферабельным (переводным), то есть первый бенефициар (на имя которого открыт аккредитив) может просить банк выполнять обязательства по платежу (акцепту тратт, негоциации) в пользу третьих лиц. Иногда для обозначения трансферабельности применяется ошибочный термин "делимый аккредитив" (дробный, передаваемый, переуступаемый) - банки, в случае употребления данных терминов, не принимают его во внимание.

Банк, на который возлагается обязанность приема документов, а в случае, если аккредитив является подтвержденным, и обязанность выплаты денег, не несет ответственности за подлинность представляемых документов. В его задачу входит только проверка соответствия документов, представленных продавцом, и описанных в протоколе.

В целом, безотзывный аккредитив, подтвержденный первоклассным банком, является достаточной гарантией исполнения платежа в полной мере и в срок. Следует учесть, что за открытие аккредитива западные банки берут до 5% в квартал, и вопрос, за чей счет это будет делаться, неизменно встанет перед партнерами.

9. Чек.

Чеком признается документ установленной формы, содержащий письменное поручение чекодателя плательщику произвести платеж указанной суммы чекодержателю. Так же, как и вексель, чек является ценной бумагой.

Чек, помимо собственно наименования "чек", должен содержать:

1) поручение плательщику выплатить конкретную денежную сумму;

2) наименование плательщика (во всех странах) и номер счета, с которого должен быть произведен платеж (в России);

3) указание валюты платежа;

4) указание даты и места составления чека;

5) подпись чекодателя (для юридических лиц - также печать).

Проставление подписи возможно только от руки, хотя заполнение возможно любыми способами.

Чек может быть выписан на определенное лицо с оговоркой "приказу" или без нее (ордерный чек); или определенному лицу с оговоркой "не приказу" (именной чек, не подлежащий передаче); или с указанием "предъявителю" или вообще без указаний (чек на предъявителя).

Российское законодательство не допускает возможности акцепта чека плательщиком, в англо-американских странах к чеку применяются большинство положений о траттах (переводных векселях) – в том числе и об акцепте.

Правила совершения индоссаментов и аваля в основном идентичны правилам, установленным для тратты.

Чек может быть кроссирован, т.е. на лицевой стороне чека проводятся две параллельные линии без пометки или с пометкой "банк" между ними (общее кроссирование) либо с вписыванием между линиями наименования конкретного плательщика (специальное кроссирование). При этом возникают ограничения в составе лиц, могущих предъявить чек к оплате, или обязанных платить по чеку.

Если на лицевой стороне чека будет сделана надпись "расчетный", по нему нельзя будет получить наличные средства, а оплата чека производится путем записей по счетам (причем зачеркнутая надпись "расчетный" считается недействительной).

На территории РФ чек подлежит оплате (может быть к ней предъявлен) в следующие сроки:

если выписан на территории РФ - 10 дней;

если выписан на территории СНГ - 20 дней;

если выписан на территории другого государства - 70 дней.

На сроки предъявления чеков распространяются правила воздействия непреодолимой силы (форс-мажора), т.е. его действие может быть продлено на соответствующий срок.

Факт отказа от оплаты чека должен быть удостоверен нотариально или подписью плательщика, и может быть оспорен в исковом порядке.

Форма чека должна соответствовать требованиям законодательства той страны, где он должен быть выставлен к оплате.

10. Страхование.

Страхование также является одним из способов обеспечения обязательств. Есть два основных вида подобного страхования. Помимо страхования грузовых перевозок как способа обеспечить доставку груза, это страхование кредитов, которое мы и рассмотрим.

В случае предоставления экспортного кредита страховщик обеспечивает, как правило, 70-80% от суммы контракта. Это обусловлено тем, что выбор импортера лежит на страхователе и сторона, выбравшая неплатежеспособного клиента, должна понести убытки. Как правило, договор страхования включает в себя страхование от коммерческих и политических рисков. То есть, выплата страховой суммы обусловлена не только невыполнением импортером своих обязательств, но и невозможностью их выполнения из-за политических или иных форс-мажорных обстоятельств. Данный способ обеспечения обязательств достаточно хорош, несмотря на свою дороговизну. Необходимо лишь выполнение некоторых требований, как-то:

1) тщательное изучение определений страховых случаев в договоре страхования;

2) заключение договора с крупной страховой компанией (способной возместить ущерб).

11. Лизинг (резервирование права собственности).

Особый вид сделок, суть которых заключается в том, что право собственности на продаваемое имущество (данные сделки возможны только в отношении движимого имущества) остается у продавца до момента полной уплаты цены сделки (платежи осуществляются в рассрочку), а риск гибели или повреждения переходит на покупателя с момента передачи имущества. О данной особенности сделки, как правило, уведомляются третьи лица (т.е. информация не закрывается для доступа). Таким образом, в случае банкротства покупателя до момента полного выкупа продавец может вернуть свое имущество, которое не входит в конкурсную массу.

12. Валютные оговорки.

Единственное средство, позволяющее обеспечить не сам платеж, а его достаточный размер. Представляют собой включенное в договор условие, согласно которому платеж должен быть произведен в размере, обусловленном "золотым содержанием" в данной валюте. Различается два вида: "золотая" и "валютная".

"Золотая", в свою очередь, бывает трех видов: золотомонетная, золотослитковая, золотовалютная.

1) цена привязывалась к определенному количеству золотых монет данного наименования, пробы и веса, и утратила свое значение после первой мировой войны, когда золотые монеты почти повсеместно вышли из оборота;

2) в настоящий момент еще применяется, но, в основном, в межгосударственных соглашениях, так как цена устанавливается в определенном весовом количестве золота;

3) цена товара устанавливается в зависимости от содержания золота в конкретной валюте; при колебании курса валюты по контракту выплачивается сумма, идентичная зафиксированному при заключении контракта объему золота.

"Валютная" оговорка - обычная "привязка" курса "мягкой" валюты к курсу "твердой" валюты, фиксируемая в контракте и позволяющая сторонам защитить себя от инфляции.

Описанными выше способами исчерпываются наиболее часто применимые и наиболее надежные способы обеспечения обязательств. Надеюсь, что благодаря данному меморандуму Вы получили о них достаточное представление. Конечно, я не отказываюсь от возможности оказать Вам при необходимости реальную помощь.

профессиональный в Москве

Способы обеспечения обязательств

Способы обеспечения исполнения обязательства -- это предусмотренные законодательством или договором специальные правовые средства имущественного характера, стимулирующие должника к надлежащему исполнению обязательства путем установления дополнительных гарантий удовлетворения требований (интересов) кредитора.

Во-первых, способы обеспечения исполнения договора должны быть предусмотрены законом или договором.

Во-вторых, они применяются, как правило, лишь по инициативе сторон договора. Договор, таким образом, служит юридическим фактом, «запускающим» данные правовые средства.

В-третьих, данные способы носят исключительно имущественный характер.

В-четвертых, они направлены на побуждение должника к исполнению своего долга.

В-пятых, они носят дополнительный характер по отношению к основному обязательству, которое они обеспечивают. Это проявляется в том, что они следуют судьбе основного обязательства (передаются и прекращаются вместе с ним).

Законодательством предусмотрены следующие способы обеспечения исполнения договора.

1. Неустойка (штраф, пеня). Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора. Таким образом, привлекательность неустойки по сравнению с возмещением убытков обусловливается тем, что в случае взыскания неустойки кредитор освобождается от обязанности доказывать наличие и размер убытков: размер неустойки заранее определяется в договоре или законе и не зависит от размера убытков. Из этого правила существует одно исключение: если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить и неустойку. В остальном же неустойке свойственны те же недостатки, что и возмещению убытков. Именно поэтому многие правоведы признают неустойку не способом обеспечения исполнения договора, а особой мерой гражданской ответственности.

Штраф и пеня являются разновидностями неустойки. Штраф обычно представляет собой сумму, размер которой заранее определен и взыскивается однократно, а пеня -- определенный процент от суммы долга, установленный на случай просрочки его исполнения и подлежащий периодической уплате (например, 0,5% от суммы долга за каждый день просрочки).

2. Залог. Нестабильность положения кредитора заключается в том, что к моменту исполнения обязательства у должника может не оказаться вообще никакого имущества, на которое можно было бы обратить взыскание. Другое дело, если бы в имуществе должника, существующем в наличии на момент заключения договора, можно было бы выделить какую-то его часть, права должника, на которую бы временно ограничивались и на которую кредитор в случае неисправности должника мог бы обратить взыскание преимущественно перед другими кредиторами.

Именно такую возможность предоставляет залог. Суть залога заключается в обособлении имущества должника (называемого залогодателем), обычно переходящего во владение кредитора (называемого залогодержателем), для обеспечения первоочередного удовлетворения его требований. Другими словами, кредитор действует по принципу «верю не лицу, а вещи».

Однако при нарушении обязательства должником кредитор вовсе не становится собственником заложенного имущества. Он вправе лишь требовать его реализации (обычно продажи с публичных торгов), с тем чтобы за счет вырученных от продажи сумм удовлетворить свои требования преимущественно перед другими кредиторами.

Залог может, как сопровождаться передачей вещи залогодержателю (заклад), так и осуществляться без такой передачи. В самом деле, некоторые вещи просто физически трудно передать кредитору (например, земельный участок, квартиру).

С другой стороны, кредитор зачастую не заинтересован в лишении должника права владения вещью. Так, если предметом залога является средство производства (например, земля, на которой фермер ведет свое хозяйство), залогодатель тем скорее исполнит свое обязательство, чем эффективней будет использовать предмет залога. В том случае, если предмет залога остается у залогодателя, на него возлагается обязанность обеспечивать его сохранность. И, естественно, кредитор и в этом случае обладает правом удовлетворения своих требований из заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами.

3. Удержание. Имущество должника может находиться у кредитора не только в качестве предмета залога, но и по другому основанию, например на основании договора о выполнении работ, об оказании услуг. Например, прачечная не может не обладать бельем своего клиента, а подрядчик, как правило, имеет результат работ, подлежащий передаче заказчику.

В том случае, если должник не исполняет обязанности по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков, кредитор в соответствии с ГК РФ имеет право удерживать такую вещь до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Если должник, тем не менее, упорствует в своем нежелании исполнить обязательство, требования кредитора могут быть удовлетворены в порядке, предусмотренном для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.

4. Поручительство. Кредитор может поверить не только вещи, как в случае с залогом, но и обещанию лица, в платежеспособности которого он уверен. Как правило, такое обещание дается в форме поручительства. По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства кредитор получает возможность предъявить свои требования, как первоначальному должнику, так и поручителю. Поручитель, исполнивший за должника его обязанность, приобретает по отношению к нему права кредитора, т.е., проще говоря, может потребовать от должника вернуть те суммы, которые поручителю пришлось заплатить.

5. Задаток. В большинстве обязательств одна из сторон должна уплатить другой стороне определенную сумму денег, т.е. обязана произвести платеж. Однако части платежа можно придать другой правовой режим, превратив ее в задаток.

В момент заключения договора или несколько позже одна сторона, обязанная произвести платеж, выплачивает другой стороне часть подлежащей выплате суммы, оговаривая при этом, что данная выплата является задатком. Соглашение о том, что эта сумма является задатком, должно быть оформлено письменно и может содержаться либо в основном договоре, либо в отдельном документе.

Впоследствии, если за неисполнение договора окажется ответственной сторона, давшая задаток, он останется у другой стороны. Если же за неисполнение договора ответственность несет сторона, принявшая задаток, она должна будет уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

Как видим, неисполнение договора одинаково невыгодно как той, так и другой стороне договора.

Задаток нужно отличать от аванса, также представляющего собой передачу стороне договора суммы в счет причитающихся платежей, однако не являющейся задатком и соответственно не влекущей применение указанных выше правил. Аванс вообще не является способом обеспечения исполнения договора, а представляет собой просто предоплату. Кстати, при несоблюдении требования в письменной форме соглашения о задатке такой «задаток» признается авансом. Законодательством предусмотрены и другие способы обеспечения исполнения договора, например банковская гарантия и др. Кроме того, не следует забывать, что стороны в договоре могут предусмотреть способ обеспечения обязательства, неизвестный законодательству.

Рассмотренные способы обеспечения обязательств по своей сущности абсолютно разные, но все они, при правильном применении, направлены на минимизацию финансовых потерь, мотивации исполнения договора и защите интересов кредитора и должника. Грамотно составленный договор с включенными условиями о неустойке, залоге, удержании является основой успешных сделок в предпринимательской сфере, будь то строительство, подрядные работы, купля-продажа или иная деятельность.

Государственный контроль за хозяйственной деятельностью

Хозяйственная деятельность - деятельность специальных субъектов хозяйствования в сфере производства, обмена и перераспределения материальных и интеллектуальных благ, а также управление и контроль за этой деятельностью со стороны государственных органов и иных лиц.

К хозяйственной деятельности относится как деятельность, направленная на извлечение прибыли (предпринимательская деятельность), так и деятельность, непосредственно не связанная с извлечением прибыли, но обслуживающая, регулирующая и контролирующая процесс получения прибыли и иного дохода. Она включает отношения по государственному регулированию в форме издания законов и актов законодательства, а также отношения в форме непосредственного регулирования хозяйственной деятельности со стороны соответствующих государственных органов власти и частных лиц.

Правовое регулирование хозяйственной деятельностью состоит не только государственное, но и частное правовое регулирование, т.е. саморегулирование. Саморегулирование имеет основными источниками правового регулирования нормы корпоративного права. Это - локальные нормативные акты в виде уставов и учредительных договоров коммерческих организаций, учредительные документы некоммерческих организаций, координирующих работу коммерческих организаций, обычаи делового (хозяйственного) оборота и др.

Хозяйственные правоотношения - урегулированные нормы хозяйственного права, общественные правоотношения, складывающиеся между субъектами хозяйствования в процессе производственно-хозяйственной и иной связанной с ней деятельности, а также государственного воздействия на участников рынка, связанных взаимными правами и обязанностями.

Структура правоотношений: субъект объект (все, что включено в хозяйственный оборот) содержание правоотношений (субъективные хозяйственные права и обязанности, являющиеся мерой возможного или должного поведения).

Объективное право - воздействует на всех. Субъективное хозяйственное право - мера права каждого; предоставленная и обеспеченная возможность самому субъекту совершать определенные действия или бездействовать и требовать от другого лица соблюдения определенного поведения. Обязанность - особое состояние, в котором субъект должен что-либо совершить либо не совершить в интересах правомочного лица (контрагента).

Виды правоотношений:

1) абсолютные - такие отношения, в которых субъекту противостоит неопределенное количество обязанных лиц с пассивной обязанностью не препятствовать осуществлению его права.

2) относительные - такие правоотношения, в которых субъекту противостоит определенное количество контрагентов, между которыми существует определенные права и обязанности.

Абсолютные и относительные правоотношения делятся на:

Абсолютно-вещные - реализация субъектом прав на имущество в соответствии с законом;

Относительно-вещные - субъект реализует свои возможности вне взаимодействия с другими субъектами кроме собственника, с которым он состоит в относительных правоотношениях (аренда). Абсолютные отношения по поводу ведения собственно-хозяйственной деятельности возникают, когда у субъектов, ведущих хозяйство, нет конкретных обязанных лиц.

В зависимости от субъектов взаимодействия правоотношения разделяются на: хозяйственно управленческие; внутрихозяйственные обязательства; оперативно-хозяйственные обязательства; территориально-хозяйственные обязательства.

Неимущественно хозяйственные правоотношения, складывающиеся по поводу неимущественных благ, используемых субъектами в хозяйственной деятельности, и являются абсолютными (т.е. с неограниченным кругом обязанных лиц) при нормальной реализации. Все правоотношения изменяются из-за юридических фактов. Юридический факт - события или действия для возникновения правоотношений. Содержание хозяйственных правоотношений составляют субъективные права и обязанности их участников. В отличие от системы права институты механизма правового регулирования хозяйственной деятельности другие. В частности, сюда включаются такие институты, как правоотношение, норма права и правореализационный акт. Закономерности пределов, форм и методов правового регулирования хозяйственной деятельности характеризуется следующим:

Регулирование и ограничение свобод предполагает изменение степени депозитивности и степени свободы волеизъявления в различных отраслях производства; - мобильность правового регулирования заключается в свободной трансформации субординационных правоотношений в правоотношения гражданско-правового типа и наоборот, а также в естественном единстве прав и обязанностей;

Неразрывной связи частных и общественных интересов и прав; - компетенция государств по регулированию частных свобод носит ограниченный характер.

Задача №8

правовой обязательство хозяйственный государственный

ООО «Ассоль» обратилось с иском к перевозчику - ОАО «Российские железные дороги» и к отправителю - ЗАО «Свет» о взыскании стоимости недостающего груза. Груз, как было установлено, прибыл в исправном вагоне, на месте были и пломбы грузоотправителя.

Кто должен нести ответственность за недостачу груза? Изменится ли ваше решение, если вагон, загруженный отправителем, прибыл в пункт назначения в исправном состоянии, но без пломб грузоотправителя? Каким документом оформляется недостача груза, обнаруженная на станции назначения?

1)Согласно статьи 796 Гражданского кодекса РФ (Ответственность перевозчика за утрату, недостачу и повреждение (порчу) груза или багажа) перевозчик ОАО (российские железные дороги) не нарушило своих обязательств по перевозке груза, т.к. Груз, как было установлено, прибыл в исправном вагоне, на месте были и пломбы грузоотправителя. Из этого следует, что вагон во время перевозки не открывался. Поэтому ответственность за недостачу груза понесет ЗАО «свет» которое в свою очередь не в полном объёме осуществило погрузку товара.

2)ДА, изменится т.к согласно п. 1ст. 796 Гражданского кодекса РФ. Перевозчик ОАО «Российские железные дороги» несет ответственность за несохранность груза или багажа, происшедшую после принятия его к перевозке и до выдачи грузополучателю, управомоченному им лицу или лицу, управомоченному на получение багажа, если не докажет, что утрата, недостача или повреждение (порча) груза или багажа произошли вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить и устранение, которых от него не зависело. Также если выяснится, что отправитель загрузил то количество товара, которое и должно было быть доставлено получателю, а при приеме груза его оказалось меньше, то согласно п.2 ст.796 Г.К РФ. Ущерб, причиненный при перевозке груза возмещается перевозчиком, в размере объявленной стоимости груза, а стоимость груза определяется исходя из его цены, указанной в счете продавца или предусмотренной договором, а при отсутствии счета или указания цены в договоре исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары. И п.3 ст.796 Г.К РФ Перевозчик наряду с возмещением установленного ущерба, вызванного утратой, недостачей или повреждением (порчей) груза или багажа, возвращает отправителю (получателю) провозную плату, взысканную за перевозку утраченного, недостающего, испорченного или поврежденного груза или багажа, если эта плата не входит в стоимость груза.

3) груз доставлен в исправном вагоне, с неповрежденными пломбами грузоотправителя. Покупатель ОАО «Ассоль» начал приемку товара. Товар уже оплачен и является собственностью покупателя. При выявлении недостачи покупатель приостанавливает дальнейшую приемку, обеспечивает сохранность груза, вызывает представителя поставщика, составляет АКТ , на основании которого оформляет претензию и вместе с актом направляет в адрес поставщика.

При расхождении по количеству в меньшую сторону (недопоставке) кроме акта о приемке товаров по форме № ТОРГ-1 составляется акт об установленном расхождении по количеству и качеству при приемке товарно-материальных ценностей по формам № ТОРГ-2.

Обязательства являются обычной и распространенной формой гражданских правоотношений, в рамках которых два лица связываются между собой необходимостью выполнения определенных действий. Это может быть передача объекта имущества, выплата денежных сумм, выполнение услуг, возмещение расходов, погашение задолженностей и т. д. Далеко не всегда ответственные лица соблюдают оговоренные условия, из-за чего страдает кредитор. В качестве должников обычно выступают рядовые граждане, вступающие в финансовые отношения с кредитными, страховыми и банковскими организациями. Чтобы обезопасить себя от неприятных последствий в результате такого сотрудничества, кредиторы используют юридические инструменты, позволяющие в определенной мере застраховаться от убытков.

Разобраться в тонкостях подобных действий поможет понятие и способы обеспечения исполнения обязательств, которые практикуются в современной правовой системе. Данная модель действует в качестве страховочного инструмента, который активируется в случае невыполнения должником установленных соглашением обязательств. При этом существуют разные формы и юридические конструкции реализации данного права. Но суть его остается прежней - обеспечить прежде всего надежность сделки и финансовую защищенность стороны кредитора.

Виды способов обеспечения исполнения обязательств

Нормы регуляции правовых отношений предусматривают две основные разновидности средств обеспечения обязательств - акцессорные и неакцессорные. В первом случае речь идет о наиболее распространенных формах гарантии исполнения обязательств, среди которых - задаток и поручительство. Надо отметить, что договоренность об использовании одного из влечет за собой уже принадлежностное обязательство, которое действует помимо основного. Это и есть современные правовые способы обеспечения исполнения обязательств акцессорного типа. Основанием для утверждения дополнительных обязательств может стать инициатива одной из сторон соглашения или предписание закона. Обычно это происходит в момент наступления фактов, которые также были предусмотрены в юридическом договоре. Например, право залога может наступать после выполнения определенных условий, предусмотренных законом. Таким же образом действует и право удержания, на которое может рассчитывать кредитор. Но во всех ситуациях такого рода следует помнить, что первоначальная договоренность может исключать действие подобных юридических факторов. Например, если в документах присутствуют оговорки о том, что кредитор не может использовать право удержания.

Существуют и неакцессорные способы, стимулирующие должника на выполнение своих обязанностей перед партнером. Особенностью такой формы является независимость дополнительных обязательств перед основными. К этой категории можно отнести банковскую гарантию, которая хоть и связывается с первостепенным долгом, но действует независимо от него. Теперь стоит подробнее рассмотреть современные способы обеспечения исполнения обязательств. Шпаргалка в виде кратких обзоров поможет вникнуть в суть правовых инструментов данного рода и выявить их особенности.

Неустойка

Хотя неустойка первоначально вводилась в юридическую практику как средство санкционного типа, сегодня ее все чаще используют в качестве полноценного способа обеспечения обязательств. Для этого, в частности, разрабатываются специальные юридические конструкции. В большинстве случаев неустойка, как способ обеспечения исполнения обязательств, выражается в виде штрафа. В соответствии с документом контракта или законными нормативами определенная сумма денежных средств рассматривается в виде неустойки. Если к установленному моменту ответственное лицо не исполнит действия, предписанные договором, эта сумма должна будет выплачена кредитору.

Возможность взыскания денежной суммы в форме штрафа или пени дает возможность кредиторам возмещать потери, которые повлекла неисполнительность должника. Следует отметить, что штраф необязательно должен соответствовать размер суммы долга. В большинстве случаев кредиторы через неустойку возвращают лишь часть убытков, понесенных по вине ответственного лица, то есть должника.

В договорах и законных предписаниях также допускаются случаи, когда имеет место взыскание только штрафа, но не возмещение убытков. С другой стороны, возможно и погашение неустойки в полном объеме, и возмещение убытков. Распространена и схема, при которой кредитор может самостоятельно выбирать схему покрытия нанесенного финансового ущерба - через неустойку или путем выплаты основного долга. Схожим по юридической модели способом обеспечения исполнения обязательств является банковская гарантия. Однако у нее есть несколько принципиальных отличий в правовом аспекте.

Залог

С точки зрения инструмента, стимулирующего должника к выполнению обязательств, залог является одним из самых эффективных средств. Опять же, в соответствии с законом или пунктами в договоре, залогом могут быть признаны материальные ценности, которые передаются от должника кредитору в случае неисполнения основных обязательств. Собственно, в данном случае действует принцип, похожий на схему сотрудничества ломбарда с его клиентами. Однако залог, как способ обеспечения исполнения обязательств, имеет свои нюансы, регулируемые правом собственности. Но это зависит от конкретной договоренности и вида имущества. В частности предметом залога может выступать и недвижимость, и финансовые активы. Имущество, которое находилось под залогом и выбыло из владения должника, может быть истребовано кредитором. В случаях обращения с товарами, находящимися в обороте, они сохраняются в распоряжении залогодателя.

Залог имущества, которое находится под запрещением, не имеет правовой силы. Примечательно, что одно и то же имущество может выступать предметом нескольких договоров. Иными словами, залог, как способ обеспечения исполнения обязательств, может быть представлен имуществом, находящимся под ведением нескольких держателей одновременно. Такая форма обращения может совершаться до момента, пока очередной договор не обозначит ограничения для установления дальнейших залогов, предусматривающих использование конкретного имущества. Стоит отметить, что подобные ситуации с несколькими залогами, затрагивающими одно и то же имущество, встречаются крайне редко.

Задаток как способ обеспечения исполнения обязательств

В этом случае идет речь об одной из простейших форм обеспечения обязательств в рамках правового поля. Задатком, как правило, выступает определенная сумма денег, которая передается одной стороной договора другой в качестве доказательства намерений относительно исполнения условий соглашения. Надо сказать, что задаток может выполнять самые разные функции в юридических сделках, выступая, кроме прочего, и Такой инструмент обеспечения исполнения обязательств невозможен без идентификации денежных средств, уплачиваемых в качестве задатка.

Сама же сумма уплачивается и в знак заключения договора, то есть подкрепление обязательств выступает лишь в качестве дополнительного фактора, подтверждающего исполнение условий соглашения. При этом если передаваемые деньги нельзя квалифицировать, то их можно рассматриваться в качестве упомянутого аванса. Сам же задаток, в отличие от залога, может принимать только форму денежной суммы. Далее стоит подробнее ознакомиться с отличием задатка от аванса. Подобные способы обеспечения исполнения банковских обязательств имеют некоторые особенности возвращения денежных средств. Так, если человек, получивший задаток, является ответственным за неисполнение условий договора, то он должен вернуть данную сумму в двойном размере. Если же за неисполнение обязательств отвечает сторона, давшая задаток, то деньги остаются у человека, получившего их. Во всех остальных ситуациях и аванс, и задаток в полном размере возвращают давшему его лицу.

Поручительство

Все формы обеспечения соблюдения рассмотренные выше, предполагают участие двух сторон - по крайней мере, в плане регуляции дополнительных инструментов обеспечения соглашений. Но к способам обеспечения исполнения обязательства относятся и такие юридические инструменты, как поручительство. В данном случае, кроме должника и кредитора, в договоре участвует и третье лицо - поручитель. Именно он выступает своего рода гарантом, позволяющим в случае невыполнения условий договора кредитору рассчитывать на компенсацию потерь. Иными словами, если должник не исполнит обязательства, то поручитель или полностью возместит убытки, или же частично их покроет.

Но и здесь встречаются формы обеспечения в нескольких вариациях. Например, исполнитель и поручитель могут иметь разные связи в рамках договора - в одних случаях их обязательства идут параллельно, а в других гарант должен выполнить и свои обязательства, и условия соглашения со стороны должника. Прописана в законе и так называемая солидарная ответственность, которая связывает обязательствами поручителей и должников. Но важно отметить и другую особенность, отличающую этот способ обеспечения исполнения обязательств от гарантии. Учитывая солидарную ответственность, функции поручителя в рамках договора перестают быть актуальными с момента прекращения основного обязательства.

Что касается прекращения действия обязанностей поручителя, то оно может быть вызвано разными причинами. Кроме предусмотренных договором рядовых ситуаций, среди которых и исполнение обязательств должником, поручительство может быть прекращено в результате отказа кредитора от выполнения условий договора со стороны исполнителя. Также поводом для прекращения функции поручителя может стать внесение изменений в его обязательства, влекущие неблагоприятные для него же последствия. Разумеется, допускается и исключение, если поручитель даст согласие на введение изменений.

Гарантия банка

Это относительно новый инструмент регуляции отношений между должником и кредитором, который, впрочем, доказывает эффективность своей функции. В наше время банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств может предусматривать участие широкого спектра финансовых учреждений, среди которых страховые и кредитные компании. Должник, как правило, выступает инициатором такой формы подтверждения выполнения своих обязательств. Он обращается в финансовую организацию с просьбой предоставить кредитору письменное обязательство относительно уплаты определенной суммы в том случае, если условия договора с ним не будут исполнены.

То есть в данном случае банковская структура выступает гарантом сделки. На сегодняшний день банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств пока еще только формируется и не так прочно вошла в российскую практику, но некоторые признаки подобных инструментов уже очертились. К примеру, специалисты отмечают безотзывность банковской гарантии. Это значит, что прекращение соглашения с гарантом может иметь место лишь в ситуациях, предусмотренных соглашением. Также отмечается непередаваемость прав по гарантии - опять же, если обратного не предполагают условия соглашения.

Одним из главных признаков банковской гарантии является возмездность, то есть должник обязан выплачивать установленное заранее вознаграждение организации, которая в некотором роде выступает его поручителем. Стоит отметить, что гарантия, как способ обеспечения исполнения обязательств, не зависит от отношений между должником и кредитором, а также от условий их договора. Эта особенность характеризует банковскую гарантию и как независимый инструмент обеспечения обязательств.

Удержание

Данная разновидность обеспечения обязательств заключается в том, что кредитор имеет право на удержание ценностей, принадлежащих должнику. Такое право обычно действует до момента, пока не будут исполнены изначальные условия договора. При этом не обязательно, чтобы определенная вещь от ответственного должника находилась на содержании организации-кредитора. Согласно нормативам, удержание, как способ обеспечения исполнения обязательств, допускает и передачу объекта имущества третьим лицам. Разумеется, если на то дал согласие должник. Более того, при некоторых условиях именно он может стать инициатором передачи его ценностей конкретному лицу.

Обращение взыскания на вещь должника происходит по той же схеме, как поступают и с имуществом, которое находится под залогом. Но есть и существенное отличие залогового имущества от этой формы обеспечения. Дело в том, что удержание, как правило, предполагает ожидание со стороны кредитора выплаты должником именно стоимости предмета соглашения. С этой точки зрения уместнее проводить аналогию с ломбардами, которые в работе с клиентами оперируют суммами, соответствующими стоимости закладываемых вещей. Однако в предпринимательской сфере удержание, как способ обеспечения исполнения обязательств, не всегда связано с выплатой денежных средств за изъятую вещь или возмещением прочих расходов на нее.

Ответственность за невыполнение обязательств

В гражданско-правовой системе нарушение обязательств обычно предполагает наступление невыгодных финансовых или имущественных последствий для должника. Сокращение имущественных благ у стороны, не выполнившей условия договора, наступает в процессе взыскания штрафов по убыткам. При неисполнении или несвоевременном исполнении обязательств должник обязан покрыть убытки кредитора в рамках условий, предусмотренных договором или законом.

Детали возмещения ущерба для кредитора зависят от системы исполнения и обеспечения обязательств. При неисполнении обязательств, которые предполагают передачу индивидуально-определенного объекта имущества в хозяйственное владение, контроль или под собственность кредитору, последний имеет право на отобрание данного предмета либо возмещение издержек и финансовых убытков, которые были понесены в результате невыполнения своих обязательств должником. К слову, в данном случае может действовать способ обеспечения исполнения обязательств в виде удержания вещи. Условия ответственности, как правило, прописываются в договоре. При этом их дополняют обстоятельствами, отсутствие или наличие которых может повлечь К подобным обстоятельствам обычно относят противоправное поведение должника и наличие убытков, которые были понесены по вине ответственного лица.

Прекращение обязательств

Момент прекращения обязательств также обозначается в договоре. В обычном порядке это происходит в результате исполнения всех обязательств со стороны участников соглашения. Это означает, что цели, поставленные кредитором и должником, были достигнуты, и предмет договора больше не актуален. Но далеко не во всех случаях сделки заканчиваются благополучно, а прекращение обязательств может наступить и по другим причинам. В данном контексте тот или иной способ обеспечения исполнения обязательств можно рассматривать как форму наиболее благоприятного исхода для пострадавшей стороны, в качестве которой обычно выступает кредитор. Бывает, что оговоренные условия соглашения и требования сторон отменяются в результате обоюдной договоренности. Это может происходить и в формате полной отмены обязательств и в виде частичного прекращения их действия.

Встречаются и другие случаи, когда такой зачет невозможен. Обоюдное соглашение о прекращении обязательств обычно имеет место, когда должник и кредитор представлены одним лицом, например, в процессе реорганизации компании. Если это не противоречит закону, то допускается и прекращение действия обязательств в результате слияния организаций и юридических лиц. Надо отметить, что неисполнение обязательств может быть необратимым. Например, когда исполнитель погибает, и отсутствует физическая возможность для реализации условий договора, в котором участвовало данное лицо. Существуют и юридические ограничения, препятствующие выполнению тех или иных действий должником. Это уже относится к действиям, которые запрещены законом.

Заключение

Разнообразие современных способов обеспечения обязательств позволяет и обычному гражданину, и крупной организации успешно и благополучно сотрудничать с партнерами и клиентами. Конечно, не все способы обеспечения исполнения дают абсолютную гарантию безопасности от финансовых убытков. Но тут важно отметить ценность правильно составленного договора. Используя юридические права и возможности, каждый человек может рассчитывать на максимально выгодные условия сотрудничества. Следует обратиться и к законным предписаниям, которые значительно расширили сферу гражданского права в отношении норм, регулирующих обязательства должников. Специалисты рекомендуют изначально определить наиболее эффективную модель обеспечения обязательств, пусть даже она выйдет более затратной. Как показывает практика, лучше изначально смириться с повышением расходов на выполнение условий договора, чем в случае его нарушения нести большие потери.

Компания заключает сделку и хочет гарантировать, что выполнит договоренности. Читайте, как обеспечить обязательство и гарантировать соблюдение договора.

При подготовке материалов мы используем только информации

Чтобы гарантировать контрагенту исполнение обязательств перед ним, участник сделки предоставляет то или иное обеспечение. С одной стороны, таким образом подтверждают намерения выполнить свою часть договоренностей. С другой, это возможность компенсировать негативные последствия, которые могут возникнуть, если участник сделки нарушит договор.

Для контрагента этот вариант удобен тем, что:

• он отличается высокой надежностью и устоявшейся практикой применения;
• за счет залога можно возместить требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения. То есть учесть штрафы, возместить убытки, а также расходы залогодержателя на содержание объекта залога и расходы по взысканию.

Но по общему правилу для обращения взыскания на залог нужно обращаться в суд. Взыскать заложенное имущество во внесудебном порядке можно, если это специально оговорили в соглашении.

Удержание

Этот способ обеспечение применяют в случаях, когда в рамках обязательства контрагент должен передать компании какой-либо объект. Компания получит объект только после того, как выполнит договоренности.

Контрагенту достаточно фактически владеть имуществом, которое он удерживает, на законном основании. Например, согласно договору хранения. Но при этом контрагент не вправе использовать данное имущество до взыскания. Обращение взыскание производят по той же модели, что и с залогом.

В качестве способа обеспечения к обязательству привлекают третьих лиц

В ряде сделок для обеспечения исполнения компания привлекает третьих лиц к участию в обязательстве. Оформляют поручительство (ст. 361 ГК РФ) или независимую гарантию (ст. 368 ГК РФ).

Такие способы можно применять самостоятельно или вкупе с залогом, задатком и т. п.

Поручительство

Поручительство состоит в том, что третье лицо, поручитель , берет на себя обязательство заплатить по долгам компании, если сама компания этого не сделает. У контрагента появляется возможность потребовать деньги как с компании, так и с поручителя. Поручитель и должник несут солидарную ответственность.

С одной стороны, поручительство повышает шанс, что контрагент получит возмещение. С другой, придется обращаться в суд.

ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Способы обеспечения исполнения обязательств – это институты, гарантирующие кредитору реализацию его прав должником либо третьим лицом под страхом неблагоприятных последствий.

Способы обеспечения широко применяются в гражданском обороте. Их примерный перечень предусмотрен ГК РФ: неустойка, задаток, залог, поручительство, удержание, банковская гарантия. Другими законами могут предусматриваться иные способы обеспечения (например, ф.з. "О несостоятельности (банкротстве)" предусматривает государственную и муниципальную гарантию).

В предпринимательской деятельности в качестве способа обеспечения применяются платежи по аккредитиву.

В качестве способа обеспечения может рассматриваться обеспечение страхования (например, ответственности (п. 2 ст. 587 ГК).

Обеспечение может предоставляться:

q Только должником (неустойка, задаток, удержание).

q Только третьим лицом (поручительство, банковская гарантия).

q Как должником, так и третьим лицом (залог).

По связи с обеспечиваемым обязательством способы обеспечения (за исключением банковской гарантии) являются акцессорными (зависимыми) и в случае прекращения основного обязательства, признания его недействительным, незаключенным способ обеспечения утрачивает свою силу.

Основанием для возникновения отношений, связанных с обеспечением может быть закон или договор.

НЕУСТОЙКА

– это определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (п. 1 ст. 330 ГК РФ).

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Классификация неустоек :

I. По основаниям возникновения:

ü Законная – это неустойка, уплаты которой кредитор вправе требовать независимо от того, предусмотрена ли обязанность её уплаты соглашением сторон. Размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает.

ü Договорная – это неустойка, устанавливаемая соглашением сторон (основание возникновения неустойки – договор).

II. В зависимости от методов исчисления:

à Собственно неустойка (неустойка в узком смысле).

à Штраф – это неустойка, устанавливаемая за действие (бездействие), нарушающее то или иное обязательство.

à Пеня – это определенная денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору за каждый день (или иной период) просрочки. По общему правилу, пеня определяется в процентном отношении к сумме просроченного платежа.

III. По соотношению с убытками:

· Зачетная – это неустойка, размер которой засчитывается в общую сумму убытков, т.е. если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой ею (абз. 1 п. 1 ст. 394 ГК РФ).

· Штрафная – это неустойка, при которой убытки взыскиваются в полной сумме сверх неустойки (абз. 2 п. 1 ст. 394 ГК).

· Исключительная – это неустойка, при которой допускается взыскание только неустойки и исключается взыскание любых убытков.

· Альтернативная – это неустойка, при которой выбору кредитора взыскиваются либо убытки, либо неустойка.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, обеспеченного неустойкой, должник может уплатить неустойку в добровольном порядке. Если этого не происходит, то она взыскивается по решению суда.

Особенности неустойки :

v Неустойка взыскивается при неисполнении или ненадлежащем исполнении основного обязательства независимо от того, понес ли кредитор убытки в результате данного правонарушения.

v Если должник не несёт ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, то кредитор не вправе требовать уплаты неустойки.

v Суд может (но не обязан) уменьшить неустойку, подлежащую уплате, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК). Размер неустойки в связи с несоразмерностью последствиям может быть снижен наряду с уменьшением ответственности должника на том основании, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон (ст. 333, 404 ГК).

ЗАЛОГ

– это акцессорное обязательство, по которому залогодержатель имеет право в случае неисполнения основного обязательства должником удовлетворить из стоимости заложенного имущества свои требования преимущественно перед другими кредиторами должника, за исключениями, установленными законом.

При использовании залогового обязательства должно быть основное обязательство, связанное, как правило, с выплатой денег.

Сущность залога состоит в преимущественном удовлетворении требований за счёт стоимости заложенного имущества. Преимущественное право означает, что залогодержатель имеет право удовлетворить свои требования ранее остальных кредиторов, несмотря на то, что у них обязательство по времени возникло раньше, чем договор залога.

Субъекты залоговых отношений:

ü Залогодержатель – это кредитор по обеспечиваемому обязательству.

ü Залогодатель – это сам должник либо третье лицо, являющееся собственником или иным законным владельцем вещи, если владение допускает передачу имущества в залог (например, унитарные предприятия на праве хозяйственного ведения могут самостоятельно отдавать в залог движимое имущество, а недвижимое – с согласия собственника).

Предметом залога могут быть:

§ Вещи, за исключением изъятых из оборота. Одновременно право залога распространяется и на принадлежности, относящиеся к вещи. Залог на плоды, продукцию и доходы, получаемые от реализации заложенных вещей, распространяется только в случаях, указанных в договоре.

§ Имущественные права, за исключением прав, неразрывно связанных с их обладателем и прав, уступка по которым запрещена.

При продаже объекта залога (отчуждении заложенного имущества) залог не прекращается и новый собственник становится залогодателем.

Если имущество – предмет залога изымается государством и:

§ Взамен предоставляется другое имущество, то на него распространяется залог.

§ Взамен не предоставляется другое имущество, то залог прекращается.

§ Выплачивается компенсация стоимости имущества, то залогодержатель приобретает преимущественное право удовлетворить свои требования за счёт возмещения.

Во всех указанных случаях залогодержатель имеет право требовать досрочного исполнения обеспеченного обязательства.

Залог может возникать на основании :

Ø Закона (например, п. 5 ст. 488, ст. 586 ГК).

Ø Договора (договор о залоге заключается в письменной форме. Если предметом выступает движимое имущество или права, обеспечивающие договор, требующий нотариального удостоверения – договор залога должен быть нотариально удостоверен. Если предмет залога недвижимость – договор подлежит государственной регистрации. В договоре должно быть указано: предмет залога, оценка предмета, существо, размер и срок исполнения основного обязательства, указание на то у кого остаётся вещь).

Права и обязанности субъектов залоговых отношений:

Залогодатель или залогодержатель в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан, если иное не предусмотрено законом или договором:

¨ Страховать за счёт залогодателя заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования, - на сумму не ниже размера требования.

¨ Принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц.

¨ Немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

Залогодержатель и залогодатель вправе проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны.

Права залогодержателя:

Ø Пользоваться переданным ему предметом залога в случаях, предусмотренных договором, регулярно представляя залогодателю отчет о пользовании.

Ø Залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя.

Ø В случаях, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользоваться переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения.

Ø Давать согласие на замену предмета залога, если законом или договором не предусмотрено иное.

Ø Потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в случаях, если предмет залога выбыл из владения залогодателя, нарушения залогодателем правил о замене предмета залога, утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает.

Обязанности залогодержателя:

ª Залогодержатель отвечает за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему предмета залога, если не докажет, что может быть освобожден от ответственности.

ª Залогодержатель отвечает за утрату предмета залога в размере его действительной стоимости, а за его повреждение – в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, в которую был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю.

ª По договору на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя.

Права залогодателя:

· Залогодатель вправе отказаться от предмета залога и потребовать возмещение за его утрату, если в результате повреждения он изменился настолько, что не может быть использован по прямому назначению.

· Залогодатель, являющийся должником по обеспеченному залогом обязательству, вправе зачесть требование к залогодержателю о возмещении убытков, причиненных утратой или повреждением предмета залога, в погашение обязательства, обеспеченного залогом.

· Если предмет залога погиб или поврежден либо право собственности на него или право хозяйственного ведения прекращено по основаниям, установленным законом, залогодатель вправе в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное.

· Залогодатель вправе, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы.

· Если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога, залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя.

· Завещать заложенное имущество.

· При грубом нарушении залогодержателем своих обязанностей, создающем угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога.

Обязанности залогодателя: Если иное не предусмотрено договором о залоге залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества.

Реализация залога :

Заложенное имущество можно реализовать только после неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства. В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если нарушение основного обязательства крайне незначительно и требования залогодержателя явно несоразмерны стоимости заложенного имущества.

Обращение на заложенное имущество осуществляется если :

ü Предмет залога – недвижимое имущество:

¨ По решению суда.

¨ На основании нотариально удостоверенного соглашения залогодателя и залогодержателя.

ü Предмет залога – движимое имущество:

ª По решению суда, если это прямо предусмотрено в договоре залога или залогодатель возражает против реализации.

ª На основании нотариально удостоверенного соглашения залогодателя и залогодержателя.

ª На основании удостоверительной надписи нотариуса (в случаях, предусмотренных законом) (например, п. 5 ст. 358).

По решению суда взыскание осуществляется всегда, если :

Ñ Для заключения договора о залоге требуется согласие или разрешение другого лица или органа.

Ñ Предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества.

Ñ Залогодатель отсутствует и установить его место нахождения невозможно.

По общем правилу, реализация заложенного имущества осуществляется с публичных торгов, однако, по ходатайству залогодателя суд может отсрочить его продажу на срок до одного года.

Начальная цена определяется судом или соглашением сторон. Если первые торги не состоятся, вещь может быть, по соглашению залогодателя и залогодержателя, приобретена залогодержателем в счёт долга либо объявляются повторные торги. Если и они не состоялись, залогодержатель имеет право оставить вещь себе с оценкой не более чем на 10% ниже цены первых торгов (данное право действует один месяц).

Виды залога :

1) Ипотека – залог недвижимого имущества. Данный вид залога помимо ГК РФ регулируется законом "Об ипотеке". Договор подлежит государственной регистрации. Существенным условием договора является цена предмета залога и основное обязательство.

2) Твёрдый залог – это залог, когда предмет залога остаётся у залогодателя, но на него налагаются различного рода знаки (печати), свидетельствующие о том, что вещь находится в залоге.

3) Заклад – это залог с передачей вещи залогодержателю. Данный вид залога недопустим в отношении жилых помещений.

4) Залог вещей в ломбарде.

Ø Основанием является договор краткосрочного займа.

Ø Предметом залога выступают только движимые вещи.

Ø Форма договора – залоговый билет (нотариального удостоверения не требуется).

Ø Ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться вещью, но обязан застраховать её в пользу залогодателя.

Ø Реализация заложенной вещи осуществляется на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока, исчисляемого со следующего дня последнего срока возврата займа.

Ø Продажа вещи осуществляется путём публичного предложения, а не с торгов.

5) Залог товаров в обороте.

© Предмет залога не индивидуализируется, а определяется путём наименования и указания на общую стоимость. При этом залогодатель имеет право менять состав и натуральную форму заложенного имущества с сохранением общей стоимости.

© Залогодержатель имеет право проверять соблюдение условия о цене, для чего залогодатель обязан вести книгу записи залогов, отражающую все операции с заложенным имуществом.

© С момента отчуждения заложенной вещи залог прекращается.

ПОРУЧИТЕЛЬСТВО

Поручительство оформляется договором поручения.

Договор поручения – это соглашение, по которому поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства.

Форма договора поручения – письменная. Несоблюдение данной формы влечёт ничтожность договора поручения (ст. 362 ГК).

Перед кредитором должник и поручитель отвечают солидарно, если иное не предусмотрено законом или договором (ст. 363 ГК). При этом поручитель вправе выдвигать против кредитора возражения, которые мог бы выдвинуть сам должник.

Если иное не предусмотрено договором поручитель отвечает перед кредитором в том же объёме, что и должник:

§ Сумма основного долга.

§ Уплата процентов как вознаграждение.

§ Уплата процентов как штрафных санкций.

§ Судебные издержки.

§ Иные убытки кредитора.

Договор поручительства может ограничивать ответственность поручителя. Поручитель, исполнивший обязательство за должника становится его кредитором и помимо исполненного кредитору он может требовать:

§ Уплаты процентов по ст. 395 ГК, если иной размер не предусмотрен соглашением между должником и поручителем.

§ Возмещения иных убытков.

Поручительство прекращается (ст. 367 ГК РФ):

v В случае прекращения обеспеченного им обязательства (исполнением, невозможностью исполнения и т. д.).

v В случае изменения обеспеченного им обязательства, если это влечет увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, на что он согласия не дает (например, увеличивается размер процентов, уплачиваемых должником по кредитному договору).

v При переводе долга по обеспеченному поручительством обязательству на другое лицо, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.

v Если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем.

v Истечением срока, на который дано поручительство. В случае, когда такой срок не установлен, поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

УДЕРЖАНИЕ

– это субъективное право кредитора удерживать вещь, подлежащую передаче должнику либо лицу, им указанному, в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или по возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков.

Право удержания обеспечивает обязательство заказчика по договору подряда уплатить подрядчику причитающуюся ему сумму (ст. 712 ГК РФ); требования поверенного, действующего в качестве коммерческого представителя по договору поручения (п. 3 ст. 972 ГК РФ); требования комиссионера по договору комиссии (п. 2 ст. 996 ГК РФ).

Право удержания характеризуется следующими чертами :

ü Производностью (оно может возникнуть постольку, поскольку существует обязательство и данное обязательство должником не исполняется).

ü Неделимостью предмета удержания (кредитор вправе удерживать всю вещь целиком (все имущество, подлежащее передаче). Однако учитывая, что удержание имущества есть право (а не обязанность) кредитора, вполне допустимо частичное удержание).

ü Незаменимостью предмета удержания (соответствующее имущество находится у кредитора (а не передается с целью обеспечить исполнение обязательства)).

Кроме того, право кредитора удерживать вещь должника характеризуется правом следования: во-первых, кредитор сохраняет право удержания вещи и в том случае, если права на нее приобретены третьим лицом (п. 2 ст. 359 ГК РФ); во-вторых, при переходе права требования к другому лицу новый кредитор одновременно получает и право удержания (ст. 384 ГК РФ).

Кредитор, удерживающий вещь должника, имеет право на возмещение расходов по ее сохранению (ст. 15 ГК РФ).

Правами пользования и распоряжения удерживаемой вещью кредитор не обладает.

Если право удержания нарушено, кредитор может истребовать вещь из чужого незаконного владения, а также защищать свое право от нарушений, не связанных с лишением владения (ст. 305 ГК РФ).

Основаниями возникновения права удержания являются юридические факты:

© Неисполнение должником в срок обязательства по оплате вещи.

© Неисполнение должником в срок обязательства по возмещению кредитору связанных с данной вещью издержек и других убытков (например, право удержания вещи возникает у хранителя, если поклажедатель по договору о безвозмездном хранении отказывается возместить необходимые расходы хранителя);

© Неисполнение обязательства в иных случаях, если его стороны действуют как предприниматели (например, право удержания возникает у поставщика, если покупатель по договору поставки не производит оплату ранее поставленной партии товара).

Право удержания возникает при том непременном условии, что вещь находится у кредитора, ибо невозможно удерживать то, чего нет. Причем кредитор должен быть законным владельцем. В содержание данного права не входят полномочия по истребованию (изъятию) вещи у должника (у третьих лиц), чтобы обеспечить исполнение обязательства.

Субъектами права удержания могут быть любые субъекты гражданского права (юридические и физические лица и т. д.).

Однако в случае, если неисполнение обязательства не связано с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, то право удержания возникает только при условии, что стороны данного обязательства действуют как предприниматели.

Предметом удержания может быть вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, им указанному.

Срок права удержания не ограничен: кредитор может удерживать вещь до тех пор, пока должник не исполнит обязательство (п. 1 ст. 359 ГК РФ). В то же время право удержания нельзя рассматривать в качестве бессрочного. По прошествии более или менее длительного времени кредитор обязан либо отдать вещь должнику или указанному им лицу, либо удовлетворить свои требования за счет удерживаемого имущества (в обоих случаях право удержания прекращается).

Удовлетворение требований кредитора, удерживающего вещь, производится из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных законом для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК РФ).

БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ

– это односторонняя сделка, в силу которой гарант даёт по просьбе должника (принципала) письменное обязательство уплатить его кредитору (бенефициару) денежную сумму после предоставления бенефициаром соответствующего требования.

Гарантом может быть: банк, небанковские кредитные организации и страховые организации.

Признаки банковской гарантии :

q Платность (принципал уплачивает гаранту вознаграждение (ч. 2 ст. 369 ГК)).

q Непередаваемость права (право бенефициара требовать выплаты денежной суммы гарантом не может передаваться другому лицу).

q Формальность (закон предъявляет требования к форме и порядку исполнения банковской гарантии).

q Безотзывность (гарант не может отозвать гарантию (ст. 371 ГК)).

q Независимость от основного обязательства.

q В банковской гарантии должником должен быть указан предел ответственности гаранта.

Порядок исполнения банковской гарантии :

1. Бенефициар направляет гаранту в письменной форме требование (с указанием нарушений основного обязательства) и приложением документов, указанных в банковской гарантии.

2. Банк (гарант) незамедлительно уведомляет принципала о полученном требовании (направляет копию).

3. Гарант в разумный срок рассматривает поступившие требования.

4. Гарант:

4.1 Выплачивает банковскую гарантию при соблюдении всех требований.

4.2 Отказывает в выплате, если требование и приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.

4.3 Если гаранту известно, что основное обязательство исполнено должником или прекратилось по иным основаниям он уведомляет бенефициара об этом, но если бенефициар повторно подал требование, гарант обязан осуществить выплату.

5. Гарант предъявляет в порядке регресса требования к принципалу о возмещении сумм, уплаченных бенефициару.

Банковская гарантия прекращается в следующих случаях (ст. 378 ГК):

v Уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия.

v Окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана.

v Вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения её гаранту.

v Вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

ЗАДАТОК

– это денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК РФ).

Функции задатка :

Ñ Платежная (задаток передается "в счет причитающихся... платежей". Таким образом, он представляет собой часть той суммы, которую должник обязан уплатить кредитору).

Ñ Доказательственная (удостоверительная) (задаток передается "в доказательство заключения договора". Эта функция обусловлена акцессорным (дополнительным) характером соглашения о задатке: если нет (не возникло) основного обязательства, то не может быть и соглашения о задатке).

Ñ Обеспечительную (задаток передается в обеспечение исполнения основного обязательства. Стороны соглашения о задатке отдают себе отчет в том, что если за неисполнение основного обязательства ответственна сторона, давшая задаток (задаткодатель), он остается у другой стороны (задаткополучателя), а если ответственен задаткополучатель, то он обязан вернуть двойную сумму задатка. Осознание возможности наступления таких последствий стимулирует стороны обязательства к надлежащему его исполнению).

Соглашение о задатке независимо от суммы должно быть совершено в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГК РФ). Однако несоблюдение установленной формы не влечет недействительности соглашения. Другое дело, что в случае, когда не соблюдена установленная форма, может быть затруднен процесс доказывания того обстоятельства, что данная сумма является задатком, а не авансом.

Последствия неисполнения обязательства, обеспеченного задатком, предусмотрены п. 2 ст. 381 ГК РФ: если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Таким образом, с точки зрения экономической обе стороны находятся в равном положении: сторона, не исполнившая основное обязательство, теряет сумму задатка. Правовое положение их различно в связи с тем, что задаткополучатель попросту оставляет его за собой, тогда как задаткодатель вынужден будет взыскивать двойную сумму задатка с его получателя.

Указанные негативные последствия наступают лишь при наличии вины. Если сторона, не исполнившая обязательство, невиновна, то задаток должен быть возвращен (п. 1 ст. 381 ГК), в частности, при прекращении обязательства по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (ст. 416 ГК РФ).

Что же касается виновной стороны, не исполнившей обязательство, то она теряет задаток независимо от того, причинены ли убытки другой стороне.