Регистрация «проблемных» товарных знаков. Отклонение заявки на основании не указанного товарного знака Выдержки из Положения о закупке ГК «Росатом»

Главная / Бизнес

В первой части заявки участники электронного аукциона обязаны указать товарный знак предлагаемой ими продукции. Но факт отсутствия в заявке этого знака не дает права на ее автоматическое отклонение.

В соответствии с нормами Закона № 44, в первой части подаваемой заявки участники электронного аукциона обязаны указать товарный знак предлагаемой ими продукции. Однако факт отсутствия в заявке этого знака не дает права отклонять ее автоматически. Прежде чем принять решение о том, что такой участник не допускается к аукциону, заказчику необходимо разобраться, действительно ли у товара имеется товарный знак. В противном случае можно нарваться на штрафные санкции в сумме до 30000 рублей.

Рассмотрим на ряде примеров из административной практики случаи, когда заказчиками как неправомерно, так и вполне законно отклонялись заявки, в которых продукция не имела товарного знака.

В первой части подаваемой заявки на проведение электронного аукциона на поставку товара необходимо указывать товарный знак (его словесное обозначение) (). Смысл такого условия заключается в том, что благодаря указанию марки обеспечивается конкретизация товара, иначе заказчику не удастся понять, что ему хотят предложить. В случае поставки товара партиями у него возникает риск получить продукцию различных товарных знаков и производителей.

Между тем, при подаче заявок участниками аукционов зачастую не прописывается товарный знак. В некоторых случаях делают они это по незнанию или даже умышленно. Однако нередко у предлагаемых ими товаров просто не имеется товарного знака. Если антимонопольная служба установит, что заявка, не содержащая товарного знака, была отклонена аукционной комиссией неправомерно, то на каждого из членов контрактной службы может быть наложен штраф в размере одного процента от НМЦК (в диапазоне 5 – 30 тысяч рублей).

Покажем, в каких случаях заявка, в которой участниками не прописан товарный знак, может быть отклонена заказчиком, а когда они, сделав это, нарушают закон.

Когда заявку, не содержащую товарного знака, надо отклонять

Всеми членами аукционной комиссии было уплачено 5,0 тыс. руб. из-за неправомерного отклонения заявки участника, не содержащей товарного знака. Если аукционная заявка без товарного знака отклоняется, то заказчиками должны быть представлены доказательства, что на самом деле такой знак имеется. На трех примерах, которые приведены в этой главе, заказчикам это сделать удалось. Во всех случаях участники не были допущены к электронному аукциону на поставку товаров по причине не указания в своих заявках товарного знака. С решением заказчиков они не согласились и направили жалобу в антимонопольную службу России.

Вместо самой марки было указано словосочетание «товарный знак». В первом случае участником аукциона по закупке геральдической продукции в подаваемой заявке не указывался товарный знак, а было просто написано, что «товарный и упаковочный ярлыки содержат: а) штамп (товарный знак) производителя товара». На заседании Комиссии ФАС заявитель в свое оправдание предъявил свидетельство о регистрации штампа (товарного знака) (решение ФАС от 29 января 2016 г. № К-124/16). Однако такой довод сыграл против него, то есть он явился доказательством наличия товарного знака, а свидетельство на него должно быть в наличии по умолчанию. Законом № 44 предусматривается его указание в первой части подаваемой заявки. Участник не сделал этого. Антимонопольная служба приняла сторону заказчика.
Вместо товарного знака указывается фирма-производитель. В первой части своей заявки участником электронного аукциона была указана по позициям страна происхождения и фирма-изготовитель. К примеру, пункт 7 выглядел таким образом: «Котел электрический пищеварочный КПЭМ-350-О, ОАО «Чувашторгтехника», РФ». Участник посчитал, что это и является товарным знаком. Однако на заседании Комиссии антимонопольной службы заказчиком была предоставлена информация, что оборудование ОАО «Чувашторгтехника» выпускается только под брендом Abat (решение ФАС № К-100/16 от 26 января 2016 г.). Эти сведения были получены им в ответ на запрос в ОАО «Чувашторгтехника». В итоге, поскольку у продукции, производимой этой компанией, имеется собственный товарный знак, ФАС приняла сторону заказчика.
Указано не название, а интернет-ссылка. В первой части подаваемой участником аукциона заявки не указывался товарный знак предлагаемого изделия, а содержался текст «диктофон цифровой». Дальше шла ссылка, при переходе по которой отображался товар под брендом Olympus. Для заказчика это стало свидетельством того, что при наличии товарного знака участник не отобразил его в заявке как полагается. Комиссией ФАС действия заказчика, отклонившего заявку этого участника, были признаны правомерными (решение ФАС от 09 ноября 2015 г. № К-1495/15).

Товарный знак является обозначением для индивидуализации товаров, произведенных индивидуальными предпринимателями либо юридическими лицами. Это признание исключительного права на товар, которое удостоверяет свидетельство. Государственная регистрация товарного знака осуществляется федеральным органом власти в Государственном реестре знаков обслуживания и товарных знаков РФ.

Когда нельзя отклонять заявку, не имеющую товарного знака

На основании Закона о контрактной системе, участники электронных аукционов должны указывать товарные знаки продукции, которая предлагается к поставке, только если они имеются. На это указывается в скобках Закона № 44 (подпункт «а» , пункт 1, часть 3, статья 66).

Комиссия по закупкам не вправе отклонить заявку, если в точности не знает, имеется ли у предложенной продукции товарный знак (его словесное обозначение). Относится это к моменту, когда комиссией рассматриваются первые части заявок (протокол заказчика должен содержать причину, по которой участник не был допущен к аукциону). Это осознают далеко не все заказчики. Однако незамеченными такие ошибки не остаются: за их совершение приходится платить.

Оптовая компания приобретает алкогольную продукцию российского и иностранного производства. Поставщиками продукции являются российские компании, ряд из них являются производителями этой продукции. До момента реализации продукция хранится на складе компании. В дальнейшем компания продает продукцию в организации розничной торговли. Одна из них запросила у компании документы, подтверждающие регистрацию или использование исключительного права на товарный знак (свидетельство на товарный знак, лицензионный договор). Компания, в свою очередь, запросила их у своего поставщика. Однако поставщик не считает необходимым представлять запрошенные документы.

Грозит ли какая-нибудь ответственность компании и организациям розничной торговли при отсутствии у них документов, подтверждающих регистрацию или использование исключительного права на товарный знак на приобретаемую алкогольную продукцию?

Товарным знаком признается обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. На товарный знак, как один из видов интеллектуальной собственности, признается исключительное право, обладатель которого вправе использовать это средство индивидуализации по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом, в том числе разрешать или запрещать другим лицам его использование (п. 1 ст. 1229, п. 1 ст. 1477, п. 1 ст. 1484 ГК РФ).

В силу ст. 1479 ГК РФ на территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При этом ст. 1479 ГК РФ содержит также оговорку, что на территории Российской Федерации исключительное право на товарный знак действует также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации. В частности, признаются и подлежат защите на территории России товарные знаки, прошедшие международную регистрацию в соответствии с условиями Мадридского соглашения о международной регистрации знаков от 14 апреля 1891 года. Охрана, возникающая вследствие международной регистрации, предоставляется в России только в случае, когда владелец товарного знака прямо испросит об охране его знака в заявке (ст. 3-bis Мадридского соглашения, а также заявление СССР, сделанное при его подписании). При этом содержание права на товарный знак, его действие, ограничения, порядок его осуществления и защиты определяются ГК РФ независимо от положений законодательства страны возникновения исключительного права, если международным договором или самим кодексом не предусмотрено иное (п. 2 ст. 1231 ГК РФ). Независимо от регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности охраняется также товарный знак, признанный общеизвестным (ст. 1508 ГК РФ).

В иных случаях товарный знак, зарегистрированный в иностранном государстве, не подлежит правовой охране в Российской Федерации.

Размещение товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, является использованием товарного знака (пп. 1 п. 2 ст. 1484 ГК РФ).

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (п. 3 ст. 1484 ГК РФ). Разрешение правообладателя на использование товарного знака иными лицами может выражаться в различных формах. В частности, правообладатель может предоставить право использования товарного знака на основании лицензионного договора (п. 1 ст. 1489 ГК РФ). Кроме того, закон упоминает о возможности использования товарного знака под контролем правообладателя (п. 2 ст. 1486 ГК РФ).

Согласно ст. 1480 ГК РФ государственная регистрация товарного знака осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации (Государственный реестр товарных знаков). На товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков, выдается соответствующее свидетельство, которое удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве (ст. 1481 ГК РФ).

В силу ст. 1506 ГК РФ сведения о государственной регистрации товарного знака подлежат публикации Роспатентом в официальном бюллетене "Товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров". Бюллетень размещается на официальном сайте ФИПС в разделе "Официальные публикации", доступ к нему является бесплатным (п. 1.3 Положения об официальном бюллетене Федеральной службы по интеллектуальной собственности "Товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров", утвержденного приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 31.12.2013 N 167).

Таким образом, данные Роспатента о зарегистрированных товарных знаках являются открытыми и любое лицо может с ними ознакомиться (постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2011 N 05АП-7281/11).

Товары, на которых незаконно размещен товарный знак, являются контрафактными (п. 1 ст. 1515 ГК РФ).

На основании п.п. 2, 4 ст. 1515 ГК РФ правообладатель вправе требовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, на которых размещен незаконно используемый товарный знак. Кроме того, правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя возмещения убытков либо выплаты компенсации:

в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения, или
в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Помимо этого, ч. 2 ст. 14.10 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за реализацию товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, в виде административного штрафа на граждан в размере однократного размера стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, но не менее двух тысяч рублей с его конфискацией; на должностных лиц - двукратного размера стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, но не менее двадцати тысяч рублей с его конфискацией; на юридических лиц - трехкратного размера стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, но не менее сорока тысяч рублей с его конфискацией (смотрите, например, постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2014 N 14АП-11491/13).

Пленумом ВАС РФ в п. 8 постановления от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что ст. 14.10 КоАП РФ охватывает в числе прочих такие нарушения, как введение товара, на котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) содержится незаконное воспроизведение средства индивидуализации, в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также ввоз на территорию Российской Федерации такого товара с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации. В этом же пункте разъяснено, что за нарушение, заключающееся в реализации товаров, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ может быть привлечено любое лицо, занимающееся этой реализацией, а не только первый продавец соответствующего товара. Ответственность юридического лица за совершение рассматриваемого правонарушения наступает в том числе в случае, если лицо использовало чужой товарный знак, не проверив, предоставляется ли ему правовая охрана в Российской Федерации, и (или) не проверив, осуществляет ли оно такое использование на законных основаниях (п. 9.1 названного постановления).

Во избежание негативных последствий покупателю при приобретении товара с целью его дальнейшей продажи целесообразно истребовать у продавцов документы, подтверждающие происхождение товара, а также законность использования нанесенного на товар товарного знака (решение Арбитражного суда Свердловской области от 23.12.2008 N А60-37874/2008-С9). Условие о представлении таких документов может быть внесено сторонами в текст договора купли-продажи. Отказ продавца в представлении истребуемой информации позволит впоследствии взыскать с него убытки (смотрите, например, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16.11.2012 N Ф04-5079/12).

Эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ Карасевич Любовь, Барсегян Артем.

В первой ч. заявки на аукцион на поставку перчаток хирургических подана заявка, где наименование товара указано без товарного знака с подтверждением рег. удостоверением. В рег. удостоверении торговое наименование указано с маркировкой знаком защиты, участник в заявке указывает, что товарный знак на данный товар отсутствует. Реестр роспатента указывает, что торговое наименование зарегистрировано. Ситуация запутана. Обязаны ли мы не допустить заявку за недостовереость сведениям или отказть в допуске за не предоставление товарного знака (при его наличии- как указано в рег. удостоверении).

Ответ

Оксана Баландина , шеф-редактор Системы Госзаказ

С 1 июля 2018 года по 1 января 2019 года у заказчиков переходный период – разрешено проводить и электронные, и бумажные процедуры. С 2019 года конкурсы, аукционы, котировки и запросы предложений на бумаге запретят, кроме восьми исключений.
Читайте, какие закупки проводить на ЭТП, как выбрать площадку и получить электронную подпись, по каким правилам заключать контракты в переходный период и после.

Согласно п. 1 ч. 3 ст. 66 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 44-ФЗ) первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на поставку товара должна содержать указанную в одном из следующих подпунктов информацию:

согласие участника такого аукциона на поставку товара в случае, если этот участник предлагает для поставки товар, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, и (или) такой участник предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией;
конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Для получения полного доступа к порталу ПРО-ГОСЗАКАЗ.РУ, пожалуйста, зарегистрируйтесь . Это займет не больше минуты. Выберите социальную сеть для быстрой авторизации на портале:

Согласно ч. 4 ст. 67 Закона № 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

непредоставления информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ, или предоставления недостоверной информации;
несоответствия информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ, требованиям документации о таком аукционе.

В соответствии с ч. 5 ст. 67 Закона № 44-ФЗ отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным ст. 67 Закона № 44-ФЗ, не допускается.

Таким образом, при отсутствии в техническом задании на закупку указания на товарный знак подлежащего поставке товара, участник закупки представляет в заявке сведения согласно пп. "б" п. 1 ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ. При этом, как мы видим, согласно пп. "б" п. 1 ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ не указывается на необходимость указания товарного знака или модели поставляемого товара, из буквального толкования нормы следует, что данные сведения могут быть представлены при их наличии.

Данная позиция находит свое отражение в Решении УФАС по г. Москве по делу № 2-57-5927/77-14 от 22.08.14 г., принятому по жалобе одного из участников закупки в связи с неправомерным, на его взгляд, отказом ему в допуске на участие в аукционе, так как в заявке он не указал модель кондиционера, предлагаемого для поставки. В заявке участник указал производителя товара. Кроме того, как отметил заявитель в жалобе, документация о закупке не содержала требования об указании в заявке обозначения модели кондиционеров. При этом, согласно жалобе участника в обоснование отказа было указано, что "не указаны модели кондиционеров, что затрудняет определение соответствия товара техническим характеристикам, указанным в Техническом задании".

УФАС по г. Москве в Решении указало следующее: "В соответствии с ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ (прим.: в редакции Федерального закона от 28 декабря 2013 г. № 396-ФЗ) первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в данной документации указания на товарный знак, знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя.

Согласно ч. 1 ст. 67 Закона № 44-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Установлено, что первая части заявки Заявителя содержит характеристики предлагаемого к поставке товара, в частности, п. "Кондиционер" с указанием наименования производителя товара Kitano, что является достаточным в силу ст. 66 Закона № 44-ФЗ. Кроме того, согласно ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ модель товара указывается при наличии.

Часть 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ содержит исчерпывающий перечень требований к содержанию первой части заявки на участие в аукционе.

В соответствии с ч. 6 ст. 66 Закона № 44-ФЗ требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных ч. 3 и ч. 5 ст. 66 Закона № 44-ФЗ документов и информации, не допускается.

Часть 4 ст. 67 Закона № 44-ФЗ установлен исчерпывающий перечень оснований для отказа в допуске к участию в аукционе. Согласно ч. 5 ст. 66 Закона № 44-ФЗ отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным ч. 4 ст.67 Закона № 44-ФЗ, не допускается.

Таким образом, решение аукционной комиссии Заказчика в части отказа в допуске Заявителю к участию в электронном аукционе по основаниям, указанным в протоколе на участие в аукционе, нарушают положения ч. 5 ст. 67 Закона № 44-ФЗ".

Таким образом, если в документации на поставку кондиционера отсутствует указание на товарный знак, знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя кондиционера, указываемые заказчиком в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона № 44-ФЗ, то не указание в заявке участником электронного аукциона модели кондиционера не является основанием для отклонения заявки. При этом участнику может быть отказано в допуске к участию в электронном аукционе по другим основаниям.

Решение Иркутского УФАС России от 19.08.2015 по делу № 421

«…Комиссия Иркутского УФАС России, исследовав представленные материалы, доводы заявителя, возражение заказчика, установила следующее.

31.07.2015г. заказчиком на официальном сайте РФ - zakupki.gov.ru размещена документация об аукционе в электронной форме (№извещения 0134300007915000008) на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог (далее документация об аукционе), а также извещение о проведении указанного открытого аукциона.

В силу ч. 4 ст.67 Закона о контрактной системе, участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации; несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

Первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар должна содержать: согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара (п.п. «б» п.3 ч.3 ст.66 Закона о контрактной системе).

Таким образом, исходя из содержания п.п. «б» п.3 ч.3 ст.66 Закона о контрактной системе, наличия в данной норме слов «при наличии», участник закупки при отсутствии у товаров, используемых для выполнения работ товарных знаков (их словесных обозначений), знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, не обязан указывать в своей заявке сведения об их отсутствии, делать по данному обстоятельству какие-либо пометки.

Комиссия Иркутского УФАС России рассмотрев заявку заявителя установила, что по позициям 1-4, заявитель в соответствии с п.п. «б» п.3 ч.3 ст.66 Закона о контрактной системе не указывал сведений об отсутствии у товаров, используемых для выполнения работ знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов. В отношении товарных знаков заявитель указано на их отсутствие.

Однако, в соответствии с протоколом от 12.08.2015г. рассмотрения первых частей заявок аукционной комиссией заказчика принято решение отказать заявителю (заявка №5) в допуске к участию в аукционе, в связи с тем, что показатели предлагаемых заявителем товаров для заказчика по позициям 1-4 ведомости документации об аукционе не соответствуют требованиям установленным в документации об аукционе, а именно не указана информация о том, что «товарный знак отсутствует», «знак обслуживания отсутствует», «фирменное наименование отсутствует» «патенты отсутствуют», «полезные модели отсутствуют», «промышленные образцы отсутствуют».

В силу ч.5 ст.67 Закона о контрактной системе, отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

Таким образом, аукционной комиссией заказчика, в связи с отказом заявителю в допуске к участию в открытом аукционе по основанию не указания в заявке информации «товарный знак отсутствует», «знак обслуживания отсутствует», «фирменное наименование отсутствует» «патенты отсутствуют», «полезные модели отсутствуют», «промышленные образцы отсутствуют» допущено нарушение ч.5 ст.67 Закона о контрактной системе . …»

Решение ФАС России от 26.01.2016 по делу № К-101/16

«…В соответствии с частью 1 статьи 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Согласно части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, требованиям документации о таком аукционе.

В соответствии с подпунктом «б» пункта 1 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на поставку товара должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе от 31.12.2015 № 0173100004515002126-1 (далее - Протокол рассмотрения заявок) участнику закупки с порядковым номером заявки «6» (Заявитель) отказано в допуске к участию в Аукционе по следующему основанию «В своей заявке участник электронного аукциона указал по позициям №№1-7 фирма изготовитель ОАО «Чувашторгтехника», страна происхождения Россия. В соответствии с ответом ОАО «Чувашторгтехника» на запрос о подтверждении функциональных характеристик и описании товара от 30.12.2015 г. № 403 ОАО «Чувашторгтехника» выпускает оборудование исключительно под товарным знаком «Abat». Таким образом, участник электронного аукциона не указал товарный знак (его словесное обозначение) товара предлагаемого для поставки».

Изучив первую часть заявки Заявителя на участие в Аукционе, представленную представителями Заказчика, Комиссия установила, что заявка содержит, в том числе, следующее: «1. Котел пищеварочный электрический типа КПЭМ-100/9Т с цельнотянутым сосудом Чувашторгтехника ОАО, Россия. 2. Котел пищеварочный электрический КПЭМ-100-О Р Чувашторгтехника ОАО, Россия. 3. Котел пищеварочный электрический типа КПЭМ-160/9Т с цельнотянутым сосудом Чувашторгтехника ОАО, Россия. 4. Котел пищеварочный электр. КПЭМ-160-ОР с цельнотянутым сосудом Чувашторгтехника ОАО, Россия. 5. Котел пищеварочный электр. КПЭМ-250/9Т Чувашторгтехника ОАО, Россия. 6. Котел пищеварочный электрический КПЭМ-250-О Чувашторгтехника ОАО, Россия. 7. Котел пищеварочный электрический типа КПЭМ-350-О Чувашторгтехника ОАО, Россия».

Представитель Заказчика на заседании Комиссии предоставил сведения, согласно которым Заказчик направил запрос в адрес ОАО «Чувашторгтехника» о достоверности информации, представленной участниками Аукциона в первых частях заявок . Заказчиком получен ответ от ОАО «Чувашторгтехника», в соответствии с которым указано следующее «оборудование, производимое ОАО «Чувашторгтехника», выпускается исключительно под торговым знаком «Abat».

Вместе с тем, участник закупки не указал в составе заявки товарный знак.

Учитывая изложенное, Аукционная комиссия приняла решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Таким образом, довод Заявителя о том, что Аукционная комиссия, приняла необоснованное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе, не нашел своего подтверждения. …»

ПИСЬМО МИНЭКОНОМРАЗВИТИЯ РОССИИ от 25.11.2015 № Д28и-3380

< В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать в том числе указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Закону - пять лет. Срок, более чем достаточный для подведения уже не промежуточных, а итоговых результатов реформы системы госзаказа. По-прежнему отсутствуют единые подходы к выбору способа размещения заказов, проведению самих процедур, осуществлению контроля и т.д. Отсутствует единая административная и арбитражная практика. Не снижается объем нарушений. Все это наводит на мысль о том, что система госзаказа, если уже не подтвердила свою несостоятельность, то, по крайней мере, находится в глубочайшем застое. С каждым годом растет число жалоб, поступающих в контролирующие органы и так же пропорционально растет количество тех, которые были признаны обоснованными. Но одновременно пропорционально растет и число успешных судебных обжалований таких решений. Например, в 2009 году в арбитражных судах и судах общей юрисдикции рассмотрено 3815 дел об обжаловании решений (постановлений) органов ФАС России, в 1260 случаях требования заявителей удовлетворены.

Такая ситуация вызвана, как недостатками самого законодательства, так и отсутствием единообразной практики контролирующих органов, а порой и откровенным непрофессионализмом некоторых представителей системы госзаказа. В качестве наглядного примера можно привести давнюю проблему, связанную с необходимостью указания в заявках «товарных знаков».

Изучая практику размещения заказов, можно прийти к ошеломляющему открытию. Федеральный закон от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» чуть не породил небывалую в юридической истории тенденцию к заключению договоров, из которых невозможно определить сам предмет договора. Особенно наглядно это иллюстрируют заказы, размещаемые по результатам проведения аукционов.

Попробуем разобраться, откуда все это пошло.

«Какая разница, что за товар предлагают? Главное - чтобы он соответствовал техническому заданию!».

Ч. 3 ст. 38 Закона гласит, что государственный или муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона. То есть, при дословной (и неправильной) трактовке, можно сделать вывод: единственное, что требуется от поставщика - назвать цену. Следуя такой логике, абсолютное большинство контрактов должно иметь следующий предмет: «Поставщик обязуется поставить Товар , а Заказчик обязуется принять и оплатить Товар ». Причем, Товаром будет нечто, определяемое лишь родовым признаком (автомобили, компьютеры, фрукты и т.д.).

Согласно ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Существенными условиями договора поставки являются предмет договора , т.е. наименование и количество товара, его ассортимент и комплектность (ст. 454 - 491 ГК РФ) и срок поставки (ст. 506 ГК РФ). Некоторые юристы (например, И.М. Брагинский) добавляют еще одно условие - «период поставки» , но скорее, «период поставки» является своеобразной разновидностью «срока поставки» и не является самостоятельным существенным условием. Также не входит в существенные условия договора поставки условие о его цене. Причем ст. 465 устанавливает, что и условие о количестве товара может быть согласовано путем установления в договоре порядка его определения - то есть оно тоже не поддается такой уж однозначной трактовке. Таким образом, единственным по-настоящему существенным условием, по сути, является лишь наименование товара. Оно и определяет, прежде всего, содержание заключенного договора.

Итак, предмет договора - это условия о товаре, о его наименовании .

Устанавливая предмет договора, стороны должны указать точное название товара, не допускающее подмены, а также номера стандартов, технических условий, артикулов и других необходимых документов, на соответствие которым предстоит проверять поступившую продукцию (товары). В тех случаях, когда речь идет об изделиях одного наименования, но с различными признаками, стороны обязаны предусмотреть это в договоре. Возможно, что поставляемая продукция имеет сложные характеристики.

Представьте ситуацию, когда вы хотите купить машину и свое пожелание выражаете следующим образом: «Я хочу автомобиль. Седан, пятую модель». Вы можете получить БМВ пятой модели, «классику» ВАЗ, Мазду и т.д. Нечего и говорить, что в таком договоре предмет (наименование) отсутствует. Следовательно, если Вы планируете купить БМВ пятой серии, то и предмет договора должен звучать следующим образом «Поставщик обязуется поставить BMW 5er (F10), а Заказчик обязуется принять и оплатить BMW 5er (F10)». Только в этом случае договор будет отвечать требованиям гражданского законодательства.

Как известно, в целом, Закон отрицательно относится к применению в документациях (как в конкурсных, так и в аукционных) товарных знаков. В случае с конкурсами Закон позволяет использовать в документации «товарные знаки» только в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставка которых не является предметом контракта (ч. 3 ст. 22 Закона). Документация же об аукционе может содержать указание на товарные знаки. Однако при указании в документации об аукционе «товарных знаков», последние должны в обязательном порядке сопровождаться словами "или эквивалент" (ч. 3 ст. 34 Закона).

Поэтому, в абсолютном большинстве случаев, требования к продукции выглядят, примерно, следующим образом:

«Картридж черный, размеры 357x105x140 мм., вес 0,9 кг., с лазерной технологией печати, страничный ресурс - 2000 стандартных страниц согласно ISO/IEC 19752, условия эксплуатации - от 20 до 80% относительной влажности, температура хранения от -20 до 40°C». Грамотные заказчики устанавливают требования к упаковке (пакет, коробка), безопасности, электромагнитной совместимости и т.п.

Максимум, что может позволить себе заказчик - это указать наименования и модели принтеров, для которых он планирует закупить эти картриджи. Но если же он решит все же конкретно указать то, что ему требуется, то пожелания должны будут выглядеть следующим образом: «Картридж Hewlett-Packard Q2612А или эквивалент».

Исходя из ошибочного постулата о том, что поставщик не должен указывать в заявке ничего, кроме согласия исполнить условия контракта и назвать свою цену (при аукционе) или сделать предложение, исходя из критериев оценки (при конкурсе), мы получаем тот же самый формально абстрактный «Товар» без каких-либо индивидуальных признаков ( формальная абстракция — выделение таких свойств предмета, которые сами по себе и независимо от него не существуют (форма, цвет и пр.). Этот тип абстракции служит основой усвоения детьми знаний, описывающих предметы по их внешним свойствам, что служит предпосылкой теоретического мышления).

Конечно, у каждой продукции есть функциональные, качественные характеристики и т.п., которые позволяют выделить ее не только из продукции вообще, но и отличить ее от других ей подобных, но все же главным идентификатором выступает «товарный знак» .

Товарный знак является ключевой характеристикой, позволяющей определить сам предмет поставки. Например, существуют идентичные модели картриджей, но, произведенных разными производителями, в частности модель Q2612A производится компаниями «Hewlett-Packard», «Ninester Image», «Дел» С Сервис» и т.д. И без указания товарного знака идентифицировать товар не предоставляется возможным.

Ч. 2 ст. 34 Закона предусмотрено, что документация об аукционе должна содержать требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам (потребительские свойствам) товара. Все эти сведения, в свою очередь, необходимо представить в заявке. Дополнительных сведений требовать нельзя. В Законе нет прямого указания, что в заявке необходимо указать наименования предлагаемого к поставке товара, есть лишь обтекаемое условие о предоставлении сведений о … .

Анализируя данную формулировку, приходишь к выводу, что сведения бывают лишь о чем-то известном. Помогают понять смысл этой фразы словари русского языка (Сведения : информация о конкретных объектах (об этой планете у нас мало сведений ). Поэтому, действительно, никаких дополнительных, сведений нельзя требовать, но дополнительных сведений о чем-то , что должно быть известно! Иначе, получатся «сведения о неизвестном»!

Итак, сведения могут быть только об известном (наименование, марка, модель, «товарный знак»). Ведь мы не используем в разговоре, например, о фантастическом романе формулировки «Они отправились на четвертую по удаленности от Солнца и седьмую по размерам планету Солнечной системы с экваториальным радиусом 3396,9 км., массой 6,418×10 23 кг. и периодом вращения 24 ч. 37 мин. 22,7 сек.». Мы говорим просто - они отправились на Марс. То есть участник должен представить сведения о продукции, которую можно идентифицировать.

Нельзя еще раз не подчеркнуть юридическую составляющую данной проблемы. Как уже говорилось, д оговор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ). В силу того же пункта, существенным условием договора признается его предмет. Отсутствие же предмета влечет неопределенность самого договора. Кроме того, часть 3 статьи 455 ГК РФ устанавливает, что условие договора купли-продажи считается согласованным, если договор позволяет определить наименование товара.

Арбитражная практика пошла именно по этому пути и обосновано признает не только право заказчиков устанавливать в документациях требования об указании в заявках «товарных знаков», но и более того, указывает на необходимость их указания, в целях придания будущим контрактам юридической силы.

Решение арбитражного суда Пензенской области

по делу А49-5537/2009

(извлечение)

«Судом не может быть принят довод истца об отсутствии необходимости указывать в заявке, а в дальнейшем и контракте, модели поставляемого товара (компьютерных комплектующих), поскольку, как полагает истец, это не предусмотрено конкурсной документацией.

Данный довод истца признается судом не обоснованным. Как следует из п. 23 Информационной карты конкурса сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара качестве работ, услуг должны представляться по форме 1.4.4, которая содержит требование об указании участником размещения заказа торгового наименования (марки), модели товара.

Вышеуказанный довод ответчика опровергается фактом представлениям им самим в поданной заявке сведений о торговом наименовании системной платы, корпуса, монитора и др.

Более того, признание допустимым отсутствие индивидуализации товара влечет незаключенность государственного контракта с учетом положения п. 1 ст. 432 и ч. 3 ст. 455 Гражданского кодекса Российской Федерации» .

Следует отметить и некоторые упущения в самой арбитражной практике. К сожалению, суды оперируют терминами, применяемыми в самих исках («торговая марка», «товарная марка», «торговый знак» ) и не обращают в своих решениях внимания на то, что применение указанных терминов не вполне корректно с точки зрения самого законодательства, поскольку в России применяется термин «товарный знак» .

Товарный знак — обозначение (словесное, изобразительное, комбинированное или иное), служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. Законом признается исключительное право на товарный знак, удостоверяемое свидетельством на товарный знак. Правообладатель товарного знака имеет право его использовать, им распоряжаться и запрещать его использование другими лицами (под «использованием» здесь подразумевается лишь использование в гражданском обороте и лишь в отношении соответствующих товаров и услуг, в отношении которых этот товарный знак зарегистрирован).

Следует подчеркнуть, что право на товарные знаки составляют одну из разновидностей объектов сферы прав интеллектуальной собственности, и относятся к правам на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий.

Торговая марка — словесная калька с английского «trade mark» , используется как синоним понятия «товарный знак ». Хотя этот термин активно используется на бытовом уровне, российской правовой системе известны только понятия «товарный знак» и «знак обслуживания» . Именно они подлежат правовой охране.

Незаконное использование товарного знака влечет за собой гражданскую, административную и уголовную ответственность (ст. 1515 ГК РФ, ст. 14.10. КоАП РФ, ст. 180 УК РФ).

Термин «товарный знак» закреплен в гл. 4 ГК РФ. До принятия четвертой части ГК существовал Закон РФ «О товарных знаках,знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров». Термин «товарный знак» применялся в советском законодательстве, существовало Постановление Совета Министров СССР от 15 мая 1962 «О товарных знаках» и «Положение о товарных знаках» (утверждено Государственным комитетом Совета Министров СССР по делам изобретений и открытий от 8 января 1974), был закреплен и международными соглашениями, важнейшими из которых являются Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 и Мадридское соглашение о международной регистрации товарных знаков 1891 (и конвенция и соглашение ратифицированы СССР). В соответствии с параграфом 2 главы 76 ГК РФ в России применяется термин «товарный знак» - обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. Также Россия Российская Федерация присоединилась к «Договору о законах по товарным знакам» (TLT), подписанному в Женеве 27 октября 1994 г., в котором предусматривается применение термина «товарный знак» (ч. 2 ст. 2 «Знаки, к которым применяется Договор»). Таким образом, применение для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей терминов, отличных от установленных законодательно («товарный знак» ), мягко говоря, некорректно. Хотя, можно предположить, что суды исходят из «толкования договора» то есть буквального смысла термина.

Однако заказчикам надо помнить об одном непременном условии требовании об указании в заявках товарных знаков обязательно должно содержаться в документации, поскольку закон предусматривает отклонение заявки лишь случае несоответствии заявки в документации. На это указывает ФАС России в своих решениях.

Решение и предписание ФАС России по делу в отношении

Пенсионного фонда Российской Федерации

(извлечение)

«В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в аукционе Заявителю отказано в допуске к участию в аукционе на основании несоответствия заявки требованиям документации об аукционе, а именно: в заявке отсутствуют сведения о предмете поставляемого товара (марке предлагаемой к поставке бумаги).

В результате отсутствие в заявке сведений о торговой марке предлагаемой к поставке бумаги повлечет невозможность составления проекта государственного контракта и направления его Заявителю, в случае признания Заявителя победителем Аукциона, что является основанием отказа Заявителю в допуске к участию в аукционе.

При этом в документации об аукционе отсутствует требование Заказчика к участникам размещения заказа указать в заявке торговую марку поставляемой бумаги. В то же время согласно заявке Заявителя к поставке предложена бумага для оргтехники, технические характеристики которой полностью соответствуют требованиям документации об аукционе. Таким образом, отказ Заявителю в допуске к участию в аукционе является нарушением части 2 статьи 12 Закона о размещении заказов».

Участники, порой, в свое оправдание приводят следующий довод: «Поставка предполагается только через месяц, мы не знаем, какие товары будут в продаже». Суды справедливо рассудили, что если участник намерен поставить товар, то он должен указать его конкретное наименование. Процитирую реплику судьи: «Незнание наименования товара тождественно незнанию того, будете ли вы вообще исполнять контракт!». Отсутствие же наименования товара влечет неопределенность предмета договора и, как следствие - незаключенность договора. То есть выводы судов можно свести к постулату: «Договор поставки является заключенным при наличии в нем сведений о наименовании и марке товара, свидетельствующих о согласовании сторонами предмета поставки».

Это же касается и случаев, когда участники буквально воспроизводят текст документаций, в случае если заказчик все-таки указывает в ней «товарные знаки» сопровождая их словами "или эквивалент" (ч. 3 ст. 34 Закона).

Северо-западного округа по делу № А44-4033/2008

(извлечение)

«Аукционной комиссией, созданной уполномоченным органом, заявки ООО «Регламент» по лотам № 1 и № 2 были признаны не соответствующими требованиям документации об аукционе поскольку, «указанные в заявке параметры Товара с использованием оборота «или эквивалент» не дают точного определения, какой Товар будет поставлен поставщиком Заказчику».

Часть 1 статьи 12 Закона № 94-ФЗ содержит исчерпывающий перечень оснований для отказа в допуске к участию в торгах, одним из которых является несоответствие заявки на участие в аукционе требованиям документации об аукционе (пункт 4 части 1 статьи 12 Закона № 94-ФЗ). Заявка на участие в аукционе должна в соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 35 Закона № 94 - ФЗ содержать сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг.

Согласно статье 34 Закона № 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика (часть 2 статьи); документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки, которые должны сопровождаться словами «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи (часть 3 статьи).

С учетом изложенного, суды правомерно сделали вывод о том, что если участник размещения государственного заказа намерен поставить товар, имеющий иной товарный знак, по сравнению с указанным в документации об аукционе, но эквивалентный требуемому, то он должен указать конкретное наименование (марку) товара и его конкретные характеристики.

Товарные знаки в отношении отдельных технических параметров или комплектующих сопровождены словами «или эквивалент». ООО «Регламент» в заявках по лотам 1, 2 буквально воспроизвело данную фразу без указания конкретных марок, технических характеристик и функциональных свойств эквивалента. В связи с чем, аукционная комиссия правомерно отказала ООО «Регламент» в допуске к участию в аукционе».

И, что особенно важно, единообразие подходов к системному решению данной проблемы демонстрируют суды всех инстанций.

Постановление четырнадцатого арбитражного

апелляционного суда по делу А44-4033/2008

(извлечение)

«Системное толкование положений Закона 94-ФЗ позволяет сделать вывод о том, что требование о необходимости отражения в заявке сведений о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара распространяется и на товар, предлагаемый в качестве эквивалентного.

Как верно указал суд первой инстанции, если участник размещения государственного заказа намерен поставить товар, имеющий иной товарный знак, по сравнению с указанным в документации об аукционе, но эквивалентный требуемому, то он должен указать конкретное наименование (марку) товара и его конкретные характеристики.

Аукционная заявка участника должна содержать конкретное описание товара, предлагаемого к поставке, включая описание товара - эквивалента. Кроме того, в силу пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации существенным условием договора признается его предмет. Отсутствие в аукционной заявке описания товара - эквивалента приводит к невозможности установить, какой товар предлагается к поставке участником, а это в свою очередь влечет неопределенность предмета договора».

Некоторые участники размещения заказа пытаются обжаловать требования документаций об указании в заявках товарных знаков материалов, применяемых при выполнении работ. Такие истцы считают, что такие требования незаконны в силу того, что предметом контракта является выполнение подрядных работ, а не поставка товара. Данное утверждение, в абсолютном большинстве случаев, некорректно в силу того, что по условиям торгов, подрядчик должен использовать собственный материал для выполнения работ. Согласно ч. 5 ст. 723 ГК РФ, подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества. Таким образом, гражданское законодательство напрямую говорит о применении в договоре подряда норм, относящихся к поставкам товаров, а именно норм, установленных для иного договора - купли-продажи. В частности, ч. 2 ст. 704 ГК РФ, регламентируя выполнение работ иждивением подрядчика, опять же, напрямую гласит, что подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов. Таким образом, гражданское законодательство однозначно говорит о применении норм о поставках товаров к договорам подряда. В силу же п. 2 ч. 2 ст. 35 Закона, заявка должна содержать сведения (предложения) о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ. Поскольку, как уже было сказано выше, к договору подряда, предусматривающем выполнение работ иждивением подрядчика применяются нормы договора купли-продажи (поставки), Заказчики в полном соответствии с законодательством Российской Федерации устанавливают требование об обязательном указании участниками в своих заявках не только параметров применяемых материалов, а так же «товарных знаков» этих материалов.

Постановление Федерального арбитражного суда

Поволжского округа по делу N А49-142/2009

(извлечение)

«Управлением по организации государственных закупок Пензенской области было объявлено о проведении открытого конкурса «Выполнение работ по созданию и внедрению автоматизированной информационной системы размещения Государственного и муниципального заказа Пензенской области».

Как установили суды, конкурсной документацией среди прочих требований были установлены требования: "Конкурсная заявка, которую предоставляет участник, должна включать - сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг (по форме приложения 1.4.4)". Формой 1.4.4 было установлено, что участник размещения заказа должен указать в названной форме конкретную торговую марку предлагаемого к поставке оборудования. Как следует из материалов дела, конкурсная комиссия приняла решение об отказе в допуске ООО "НОРБИТ" к участию в конкурсе на основании пункта 4 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказа, так как в представленной заявке на участие в конкурсе предложено оборудование без указания его конкретного наименования (торговой марки и т.п.), что не позволяет определить какое конкретное оборудование предлагается к поставке.

Как правильно указали суды, содержащийся в оспариваемом решении УФАС по Пензенской области вывод о том, что истребование от участника размещения заказа сведений о торговой марке предполагаемого к поставке товара нарушает требования части 4 статьи 25 Закона о размещении заказов, является несостоятельным».

Что ж, многолетние попытки специалистов убедить оппонентов в неразумности утверждения о том, что для удовлетворения потребностей государства фирменное происхождение товара не имеет значения, увенчались успехом. С помощью судебной системы они смогли объяснить, что Закон должен не только следовать к провозглашенным в нем целям, но и, соблюдать на пути к последним правила движения, установленные наукой, под названием юриспруденция. Как итог, в Закон были внесены изменения, регулирующие указание в заявках «товарных знаков». Отныне п ервая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать или согласие участника поставлять товар под «товарным знаком», указанным в документации или указать иной (свой), предлагаемый к поставке. Такая же норма появилась и в части, относящейся к работам и услугам. Не будем сейчас обсуждать полноценность этих поправок и их необходимость (они обусловлены, хотя бы, другими нормами Закона, оговаривающих причины для отклонения заявок). Но, по крайней мере, хоть частица трудов специалистов в области госзаказа не пропала зря.

Таким образом, можно констатировать тот факт, что во многом практика госзаказа формируется не заказчиками, не поставщиками и не теми органами, которые должны ее формировать, а судами, продемонстрировавшими более взвешенный и ответственный подход к решению тех проблем госзаказа, которые ставит перед ним его реформа.

Но, к сожалению, бывает так, что, осознав важность этой регистрации, оценив свое обозначение на охраноспособность, заплатив пошлину, подав заявку и прождав длительное время решения о регистрации, заявитель узнает о том, что регистрация его обозначения в качестве товарного знака (далее - ТЗ ) невозможна. Выходит, что вся проделанная работа, ожидания, планы на защищенный регистрацией товарный знак – все зря? Нет, не все потеряно!

Отметим, что раньше заявителей не уведомляли о невозможности регистрации обозначения, а сразу выносили решение об отказе в регистрации товарного знака.

Сейчас, когда малоприятная новость о невозможности регистрации стала приходить из Роспатента в виде уведомления о результатах проверки соответствия заявленного обозначения требованиям законодательства, появилась возможность приводить свои доводы в защиту регистрации, т.е. высказывать свое профессиональное несогласие с мнением эксперта.

В настоящее время ИНТЕЛЛЕКТ-С активно пользуется возможностью предоставления ответа на уведомление Роспатента с целью защиты товарного знака. И зачастую приведенные доводы заставляют эксперта изменить свое мнение.

Приведем примеры, которые подтверждают, что можно опровергнуть мнение эксперта Роспатента и вместо отказа получить решение о регистрации товарного знака:

1. В декабре 2002 г. на регистрацию было отправлено словесное обозначение «Гарна». В ноябре 2003 г. пришло уведомление о результатах проверки соответствия заявленного обозначения требованиям законодательства, в котором было сказано, что заявленное обозначение не может быть зарегистрировано в качестве ТЗ на основании того, что носит хвалебный характер (см. Русско-украинский, Украинско-русский словарь «Гарний – хороший; красивый; изящный, «гарна» - ж. р.) и в отношении заявленных товаров и услуг указывает на положительные качества и свойства.

На данное уведомление был направлен ответ, в котором приводились убеждающие, противоположные мнению эксперта, аргументы в защиту регистрации обозначения. Мы пытались доказать, что заявленное обозначение не носит хвалебного характера и объяснили свою позицию следующим образом:

Слово «Гарна» является украинским словом. Стоит заметить, что украинским языком владеет лишь малая часть населения России, а слова «гарний», «гарна» не являются общеупотребительными и поэтому непонятны основной части русскоязычного населения. А если рядовому потребителю неизвестно слово, то он не может его расценивать как слово, имеющее хвалебный характер.

Кроме этого, краткое прилагательное женского рода «гарна» носит хвалебный характер, только если стоит рядом с существительным. В нашем случае это не так. Данное обозначение является субстантивированным существительным, которое утратило хвалебный характер и приобрело отвлеченное значение.

Таким образом, заявленное обозначение «Гарна» не подпадает под действие запрета регистрации обозначений в качестве товарных знаков в случае, если эти обозначения указывают на род, вид или свойство товара или носят хвалебный характер.

Представленные патентным повереным ИНТЕЛЛЕКТ-С доводы оказались достаточными для пришедшего в августе 2004 г. решения о регистрации товарного знака.

2. Второй пример касается товарного знака «Миллениум для двоих». Данное обозначение Роспатент не хотел регистрировать по причине сходства его с уже зарегистрированным ТЗ «Millennium» (свидетельство №208551). Противопоставление товарных знаков сходных до степени смешения – очень распространенная ситуация. Поясню, что, в соответствии с нормами действующего законодательства, не подлежат регистрации обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с уже зарегистрированными товарными знаками, либо поданными на регистрацию обозначениями с более ранним приоритетом.

Вопрос «будут ли товарные знаки сходными до степени смешения» достаточно сложен. Мнения по данному вопросу, как правило, неоднозначны. Бывает сложно из похожих товарных знаков выделить те, которые будут сходными до степени смешения, а какие будут похожи, но не настолько, чтобы потребитель мог перепутать их между собой. И именно эта проблема решалась в отношении ТЗ «Миллениум для двоих».

В ответ на уведомление о результатах проверки соответствия заявленного обозначения требованиям законодательства мы сообщили, что не согласны с мнением экспертизы по поводу того, что заявленное обозначение не может быть зарегистрировано в качестве товарного знака для товаров 25 класса. По нашему мнению, товарный знак, зарегистрированный под №208551, не является сходным до степени смешения с нашим товарным знаком, так как:

В обозначениях разное количество слов: наше обозначение «Миллениум для двоих» - это словосочетание, состоящее из трех слов, а товарный знак «Millennium» №208551 состоит только из одного слова.
Присутствует смысловое (семантическое) различие. Слова «для двоих» являются охраноспособными элементами и имеют различительную способность, они играют важную роль при восприятии смысла словосочетания в целом. Их нельзя не принимать во внимание. В словосочетание «Миллениум для двоих» заложено смысловое значение, говорящее о романтике, любви, либо то, что создано для двоих близких людей. И именно слова «для двоих» конкретизируют этот смысл обозначения в целом.
В написании используются разный алфавит, буквами которого написаны слова. В нашем обозначении – буквы русского алфавита, в противопоставленном нам товарном знаке – буквы английского алфавита;
Используется разный шрифт в написании.

Таким образом, между обозначением «Миллениум для двоих» и товарным знаком «Millennium», зарегистрированным под №208551, нет сходства до степени смешения.

По результатам рассмотрения подготовленного ИНТЕЛЛЕКТ-С ответа на уведомление о невозможности регистрации товарного знака Роспатентом, пришло решение не об отказе, а наоборот - о регистрации товарного знака.

3. Еще один пример - товарный знак «Split». Причина, по которой его не хотели регистрировать, отличается от предыдущих примеров. По мнению эксперта, «заявленное комбинированное обозначение со словесным элементом «Split» не может быть зарегистрировано в качестве товарного знака, «так как словесный элемент представляет собой географическое название – город Сплит в Югославии», которое порождает в сознании потребителя представление об определенном месте производства товаров и оказания услуг, которое не соответствует действительности. Экспертами ИНТЕЛЛЕКТ-С были предоставлены следующие доводы на вышеизложенное мнение:

Данное название города является малоизвестным и вряд ли может быть воспринято как местонахождение производителя. Заявленное географическое название практически неизвестно рядовому потребителю, стоит заметить, что и представление эксперта о месте нахождения г. Сплит ошибочно (г. Сплит с 1991 г. находится в Хорватии, а такой страны как Югославия больше не существует), что подтверждает малоизвестность данного географического объекта. К тому же город этот небольшой, численность населения – 200 тысяч человек. Малоизвестность географического названия особенно очевидна на территории Российской Федерации, так как регистрация испрашивается на территории России, а не на международном уровне. В соответствии с п.2.4.2.2. Рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений (утв. Приказом Роспатента от 23.03.01 г. №39), малоизвестным географическим названиям может быть предоставлена правовая охрана, тем более такое географическое название составляет только часть заявленного обозначения.
Кроме этого, в фонде зарегистрированных товарных знаков выявлены 2 товарных знака со словесными элементами «Split» и «Сплит»: № регистрации 193775, дата регистрации 2000.09.05 и № регистрации 149621, дата регистрации 1997.01.31. Данные словесные элементы тождественны нашему словесному элементу «Split», но этим товарным знакам предоставлена правовая охрана, а заявленному нами обозначению, исходя из содержания уведомления, предполагался отказ – что мы посчитали несправедливым. В результате на данный товарный знак было выдано свидетельство.

На сегодняшний день есть еще немало примеров с аналогичными историями и положительным финалом – свидетельство на товарный знак в руках заявителей. К таким примерам относятся товарные знаки, как «Атомстройкмплекс», «Банк24.Ру», «Бегемот», «Бизнес пак», Уралгидравлика (комбинированный ТЗ) и др.

Ситуация с товарными знаками «Атомстройкомплекс» и «Банк24.Ру» показательна с той точки зрения, что клиенты, прежде чем обратится к нам за регистрацией, потратили несколько лет на контакты с другими патентными и юридическими фирмами, которые взялись было помочь, но в силу недостаточной профессиональной компетенции так и не смогли этого сделать. Им неоднократно отказывали в регистрации по тем или иным причинам: так, в случае с ТЗ «Атомстройкомплекс», главная из причин отказа было отсутствие различительной способности, так как слово более чем наполовину состоит из сокращения общепринятого для отрасли строительства - «стройкомплекс». Т.е. предполагается, что потребитель товаров и услуг не может быстро идентифицировать одного конкретного производителя среди целого ряда фирм, в названии которых есть слово «стройкомплекс». Вожделенная различительная способность, которая может помочь в получении исключительных прав на всю Россию, может быть приобретена заявителем в результате длительного использования, повлекшего за собой такой эффект, как общеизвестность (большинство потребителей определенного товара или услуги на всей территории Российской Федерации знают товар, услугу, производителя). Общеизвестность - это сложный, протяженный во времени и очень дорогой путь. Юристы ИНТЕЛЛЕКТ-С в целях оптимального решения задачи, сделали безошибочный ход, акцентировав внимание регистрирующего органа на часть «АТОМ» составного слова «АТОМстройкомплекс», при помощи графических средств выделив «АТОМ» в логотипе, для достижения эффекта его доминирования над «стройкомплексом». В результате были получены исключительные права на товарный знак.

4. Очевидно, что не всегда мнение эксперта в уведомлении может быть последним и решающим. Нужно только внимательно изучить имеющиеся материалы: противопоставленный ТЗ, основания для предполагаемого отказа, законодательство - и высказать мнение в защиту регистрации своего обозначения. От того, на сколько доводы будут убедительными, будет зависеть судьба вашего товарного знака.

Кроме этого, есть способы, позволяющие изначально устранить причины для отказа в регистрации товарного знака. Для этого достаточно провести поиск (экспертизу), с помощью которой можно выявить, есть ли в фонде зарегистрированных товарных знаков и поданных заявок тождественные или сходные до степени смешения товарные знаки и обозначения. Если найден зарегистрированный товарный знак, который препятствует регистрации нашего обозначения, то его можно попытаться аннулировать, но при этом должно быть соблюдено условие: регистрация должна быть получена не менее 3-х лет назад. Согласно нормам действующего законодательства, правовая охрана товарного знака может быть прекращена досрочно в отношении всех или части товаров в связи с неиспользованием товарного знака непрерывно в течение любых 3-х лет после его регистрации.

Так, аннулирование зарегистрированного товарного знака «JAZZ» (№ свидетельства 154266) в Палате по патентным спорам, открыла дорогу для регистрации товарного знака «Джаз трэвел».

Не всегда удается убедить патентного эксперта встать на нашу сторону при рассмотрении заявки на регистрацию товарного знака. Редко, но бывает, что нашему клиенту отказывают по разным основаниям. Зачастую мы, более чем успешно, обжалуем незаконные, на наш взгляд, отказы в Палате по патентным спорам РОСПАТЕНТА (Федеральной службы по интеллектуальной собственности) и в арбитражном суде. Часто мы являемся некой «последней инстанцией», так как помогаем обжаловать отказы по товарным знакам, которые не мы регистрировали, тем самым исправляя ошибки юристов других патентных и юридических фирм.

5. Такая услуга, как представительство интересов клиентов по вопросам отказа в регистрации товарных знаков в Палате по патентным спорам, в практике ИНТЕЛЛЕКТ-С достаточно обширна. Ярким примером отмены отказа в регистрации товарного знака является «Лапин» (магазин кожаных перчаток). Позиция патентного эксперта РОСПАТЕНТА выражалась в том, что он посчитал наш товарный знак воспроизведением известной русской фамилии Лапин: военачальник (1899-1937), русский писатель (1905-1941), советский философ (р.1931), советский ботаник (1909-1986). Дело еще осложнялось тем, что фамилия нашего клиента – заявителя не совпадала с товарным знаком, на который испрашивалась регистрация, что, по мнению эксперта, могло ввести потребителя в заблуждение относительно производителя заявленных товаров и услуг. Юристы ИНТЕЛЛЕКТ-С представили в Палату по патентным спорам свою позицию и смогли доказать, что Лапин - это родовая фамилия заявителя. Так же последовательно были опровергнуты другие доводы государственного патентного эксперта, в результате чего отказ отменили, а товарный знак зарегистрировали.

В заключение необходимо сказать, что регистрация товарного знака, как и его разработка, процесс творческий и коммуникативный. В нем многое зависит не от правильного заполнения регистрационных форм, а от профессиональной подготовки юристов, хитрости и ловкости в формулировках документов, гибкости общения с чиновниками, успешном обжаловании незаконных действии регистраторов.

интеллектуальная собственность, международные товарные знаки, споры по интеллектуальной собственности, товарные знаки

Когда заявку, не содержащую товарного знака, надо отклонять

Когда нельзя отклонять заявку, не имеющую товарного знака

Ответ

Выбор редакции