(ст. 1), во всей этой книге, так или иначе, мы ведем речь и о правовом государстве. В то же время, учитывая то, что правовое государство у нас только формируется, видимо, необходимо специально вести речь о правовом государстве, и прежде всего в плане его понятия.

В государствоведческой и общественно-политической литературе можно встретить различные представления о правовом государстве. Конечно, проблемы, связанные с правовым государством, в большей мере освещены в зарубежной литературе, где в отличие от нас, исследования параметров правового государства ведутся уже давно. Сегодня и у нас проблемы правового государства становятся предметом заинтересованных исследований. Все это в первую очередь обусловливает необходимость всестороннего осмысления имеющихся подходов к освещению проблем, связанных с понятием правового государства.

Следует заметить, что до сих пор о правовом государстве нередко говорили и говорят в духе трактовки Канта. Известно, что государство И. Кант определял как множество людей, объединенных правовыми законами. И. Кант, как выдающийся философ своего времени, определяя понятие государства, также исходил из потребности своего времени. В своем определении государства И. Кант хотел заложить актуальнейшую для того времени мысль о первичности общества людей перед государством, что государство представляет собой не богоданное явление, а объединение самих людей. Объединение же людей происходит, по мысли И. Канта, правовыми законами, созданными самими людьми.

Отдавая должную дань И. Канту и восхищаясь его философской прозорливостью, однако, мы не всегда замечаем, что определение государства, данное И. Кантом, сегодня существенно отличается от определения государства, которое можно прочитать в любом, не политизированном, не идеологизированных учебнике по теории государства, используемом в юридических вузах США, Франции, Германии, России и т.д.

Думается, что эта проблема разрешается довольно просто: определение государства, сформулированное И. Кантом не отражает понятие государства, используемое в современном мире.

Несмотря на обилие определений правового государства, более или менее соответствующих современным представлениям государства, проблему понятия правового государства рано еще объявлять разрешенной. При внимательном рассмотрении имеющихся представлений о правовом государстве, выработанных в различных странах можно обнаружить довольно существенные различия.

Так, немецкие государство веды в понимании правового государства больше акцентируют внимание на социальную деятельность государства. Правовое государство, по их мнению, это, прежде всего социальное государство.

Понять этот акцент у немцев можно. После уроков фашистского государства, нацеленного главным образом на интересы нацистов, конечно, немцам хочется иметь государство, обеспечивающее здоровые интересы всего общества.

В постсоветской России правовое государство у российских государствоведов ассоциируется как государство, связанное с правом. Акцент на выпячивание связанности государства с правом для российских государствоведов также понятен. После тоталитарного государства, распространенного правового нигилизма в России основная проблема в государственно-правовой сфере, конечно же, видится в обеспечении верховенства закона, осуществлении государственной деятельности строго в рамках законов. Короче говоря, сегодня и в понимании идеи правового государства происходит качественный скачок. Этот скачок происходит на фоне крушения некогда широко распространенного в мире марксистско-ленинского представления государства, влияния на общественно-политическую мысль происходящих значительных межгосударственных, межнациональных конфликтов конца XX века. Для современного понимания потребностей устойчивого развития общественной жизни важно понять не только рукотворность государства, но и то: как, с помощью каких общественных рычагов реально можно формировать подлинно справедливое государство и обеспечивать успешное его функционирование. Думается, что эта проблема актуальна для всех стран. Вряд ли сегодня какое-либо реальное государство уже может «похвастаться» тем, что оно достигло всех параметров справедливого государства. Более того, у тех, кто все же ушел вперед в этом направлении (Германия, США, Англия, Франция) наблюдается какая-то успокоенность за судьбу своего государства, а у тех, кто находится на этапе теоретического осмысления параметров правового государства - неверие в возможность формирования справедливого государства.

Нам видится даже такое положение, когда ООН выработала бы общечеловеческую концепцию справедливого государства, меры стимулирования развития государств в этом направлении. Следовало бы всесторонне обобщить теорию и практику современного государственно-правового строительства в мире и обнародовать эти обобщения для всеобщего обозрения.

В то же время юридической науке необходимо выработать приемлемые для всех стран мира определения понятия «правовое государство», раскрыть те объективные подходы, которые неминуемо приведут к правильному представлению о правовом государстве.

Осмысливая подходы, связанные с понятием правового государства :

Во-первых, необходимо твердо отметить, что правовое государство - это не только идея, реализовать которую на практике вряд ли удастся. Правовое государство (как, впрочем, и любое другое общественное явление), в первую очередь, конечно же, представляет собой идею, причем идею об оптимальной организации государственной власти. Именно, как идея о наилучшей форме организации государственно-правовой власти, правовое государство привлекает внимание государств образующие народы. Сегодня в мире немало государств, которые считают себя правовыми, закрепляя ряд параметров правового государства в своих основных законах. Конечно, можно полемизировать относительно того, реализована ли в этих государствах идея правового государства с абсолютной точностью; но, и то, что они встали на этот путь и обязались жить принципами правового государства, заслуживает всяческого одобрения.

Как показывает опыт государств, вышедших к параметрам правового государства, правовое государство не насаждается, не внедряется по чьей-то воле, а являет собой естественно-демократическое развитие общества. При оптимальном демократическом развитии общества оно само, естественно, выходит на идеи и принципы правового государства. Главное, чтобы на пути подлинно-демократического развития общества не были искусственно, по чьей-то узко заинтересованной воле, внесены разветвления от этой генеральной линии. Активная, якобы созидательная деятельность кого бы то ни было, в каком бы то ни было направлении государственно-правового развития в большинстве случаев не согласовывается с естественно-демократической линией развития общества. Правовое государство, в отличие от многих других государств, формируется не силой, не в результате каких-то революций, а естественно-историческим путем, эволюционно, через осознание и осмысление его преимуществ по сравнению с другими, исторически уже известными типами государств;

Во-вторых, правовое государство, как понятие, не является копией какого-то конкретного государства. Оно как общечеловеческое понятие, в большей мере является критерием для оценки конкретных государств. В то же время, правовое государство - это результат всестороннего осмысления практики организации и деятельности многих реальных государств, особенно тех, которые уже встали на путь строительства правового государства. Поэтому представления о правовом государстве одновременно являются и общечеловеческими и конкретно государственными. Не зная об общечеловеческих представлениях, о правовом государстве, невозможно оценить и конкретное государство с точки зрения соответствия его параметрам правового государства. Следовательно, осмысливая проблемы формирования конкретно-реального правового государства всегда нужно иметь в виду общечеловеческое понятие правового государства, которое основывается на общечеловеческих ценностях и представлениях о правах человека, законности, правопорядке о легитимной власти и т.д.;

В-третьих, правовое государство это не только то государство, где есть право. Без права нет ни одного государства, право является важнейшим признаком государства вообще. Правовое государство - это такое государство, где государственная власть и право опираются на общечеловеческую идеологию. Что значит общечеловеческая идеология?

Анализируя содержание общественной жизни любого госу-дарствообразующего народа в историческом плане можно выделить (с различными вариациями) несколько организующих видов идеологии: социальная (социал-демократическая); национальная (национал-демократическая); либеральная (либерал-демократическая). Коммунистическая, для которой характерна социал-утопическая и социал-демократическая сущность, а также некоторые другие идеологии в общезначимом смысле присутствуют не во всех обществах. В правовом государстве имеют право на функционирование все виды идеологии. Однако само правовое государство в своей деятельности должно опираться на общечеловеческую идеологию, построенную на обобщениях позитивного из всех известных идеологий. Общечеловеческая идеология - это и не социальная, и не национальная, и даже не либеральная идеология.

Общечеловеческая идеология - это синтез позитивных, имеющих общечеловеческое признание идей. Если государство опирается хотя бы преимущественно только на одну идеологию (социальную, национальную и т.д.), то такое государство еще не правовое, а классовое или политическое. Вот почему трудно согласиться с утверждениями ряда советских авторов о том, что социализм порождает социалистическое правовое государство. Социалистического правового государства также как и буржуазного, феодального, рабовладельческого правовых государств быть не может. Социалистическое государство (впрочем, как и буржуазное, феодальное, рабовладельческое) - это классовое государство. Любое классовое государство опирается на классовые интересы, и быть правовым не может. В основе формирования и функционирования правового государства лежит общечеловеческая идеология, общечеловеческие ценности, которые конкретно не сводятся ни к социальной, ни к национальной, ни к иной групповой, адресной идеологии.

Различные эти идеологии в правовом обществе вполне могут существовать, вести политическое соперничество и т.д., но все это - в рамках легитимных правовых установлений. Только тогда можно говорить о правовом государстве;

В-четвертых, осмысливая параметры правового государства, необходимо сосредоточить внимание на сходстве и различия правового и политического государства. В историческом плане (когда все идет естественным путем) правовое государство как бы вырастает из политического государства.

В самом широком плане политика, так же, как и право присутствует при любом типе государства. Любое государство представляет собой, прежде всего организацию политической власти. Однако понятия «политическая власть» и «политическое государство» не одно и то же. Политическая власть в любом обществе, в том числе и в правовом формируется в результате определенной политической борьбы между различными партиями, объединяющими людей с различными интересами и убеждениями. Между тем в политическом государстве государственная власть не только формируется в результате политической борьбы, но и является, главным образом, инструментом реализации политических интересов победившей и ставшей правящей партии.

Здесь на первый план выдвигается не проблема организации деятельности государства соответственно условиям власти легитимного права, а в интересах правящей партии, которая стремится создать такую систему права, которая бы исходила и олицетворяла интересы этой партии. Межпартийная борьба за государственную власть ведется как в классовом, политическом, так и в правовом государстве. Однако суть партийных движений в классовом государстве направлена на обеспечение классовых интересов в политическом - интересов сторонников этой партии независимо от классовой принадлежности членов этой партии. В правовом же государстве суть партийных движений направляется на более оптимальное установление власти права в обществе.

Таким образом, когда мы говорим о классовом, политическом, правовом типах государства, то речь идет о сущностной стороне государств, то есть о том, кому то или иное государство служит, чьи интересы выдвигает на первый план. Если интересы определенного класса, то это классовое, если интересы, сформулированные в программе определенной партии, то это политическое государство. Если же государство опирается на общечеловеческие ценности, стремится решить всевозможные возникающие конфликты и противоречия исключительно из общечеловеческих представлений о праве и справедливости, то есть стремится создать бесстрастный, независимый суд для разрешения различных эксцессов в обществе, то это уже в определенном смысле правовое государство. Правовое государство отличается от политического государства именно тем, что политическую власть оно в первую очередь использует не для обеспечения каких-либо интересов, а для достижения в обществе власти права. Правовое государство подчиняет и свою деятельность власти права, законность в таком государстве устанавливается не в угоду каким бы то ни было групповым интересам, а ради торжества справедливости, прав и свобод человека;

В-пятых, чтобы яснее представить параметры правового государства, необходимо сравнить механизмы его деятельности с другими, вполне реальными, механизмами государственного руководства общественной жизни. Ведь реальные государства совершенно по-разному могут организовать общественную жизнь, управлять общественными процессами, применяя различные методы. Особенно это было видно на примере, так называемого, социалистического государства. История знает, когда общественная жизнь в нашей стране организовывалась фактической деятельностью органов государства, волевыми распоряжениями должностных лиц, партийных лидеров. При этом такая деятельность не опиралась на заранее определенные законы, а порой осуществлялась даже в условиях отсутствия законов. Так, например, действовали органы государства в эпоху так называемой диктатуры пролетариата, когда штыками, пулеметами отбирали хлеб, устанавливали порядок вступления в колхозы и т.д.

В определенных случаях государство формально принимает законы и другие правовые акты, но общественную жизнь все же организует без учета этих законов, рассматривая их только как ширму. Так было в период культа личности Сталина и в застойные времена.

И наконец, общественная жизнь может быть организована государством в строгом соответствии с заранее определенным в законах порядке. Такое положение является первым условием на пути к правовому государству. В таких условиях мы, к сожалению, в своей стране пока еще не жили, иногда лишь выражали желание жить, а теперь вроде бы серьезно собираемся жить.

Следовательно, первым условием правового государства является то, что здесь органы государства, должностные лица свои действия строго сверяют, связывают с требованиями заранее принятого закона.

Связанность государства, его органов, должностных лиц с законами - первое, но неполное условие правового государства. В правовом государстве самое, пожалуй, главное заключается в том, что само государство, как организация политической власти, должно быть сформировано обществом на подлинно демократической основе. Если государственная власть не подотчетна обществу, не формируется им, то она и создает или может создавать не всегда правовые законы. Только подлинно легитимная власть может породить подлинно легитимные законы, отвечающие требованиям правового государства. Ведь в истории было немало деятелей, которые любили козырять, что создали правовое государство.

Так, Бисмарк свое полицейское государство объявлял правовым. Правовым объявлялось даже государство Гитлера. Между тем известно, что государство Гитлера было, по существу, антинародным, оно подавляло силой инакомыслие, несоответствующее идеям нацистской партии. В правовом государстве важна не только деятельность органов государства, должностных лиц в соответствии с законами, но и демократичность самой государственной власти, цели деятельности государства, легитимность права и законов.

Таким образом, самое главное в правовом государстве - это демократичность, то есть подлинная народность государственной власти, и порядков, устанавливаемых ею через законы. Другими словами, в правовом государстве главное не столько в том, что государство, его органы и должностные лица действуют в рамках законов, а в том, что цели, преследуемые ими при этом, полностью соответствуют интересам государств образующего народа. Цели и границы полномочий государства приобретают важнейшее значение для оценки его на степень правового. Это означает на практике то, что в демократическом правовом государстве законом становится любая разумная деятельность людей, а в недемократическом - любая деятельность людей определяется законом и им создается своеобразная модель поведения людей.

Следовательно, сущность правового государства сводится к его подлинной демократичности, народности. Отсюда степень правового государство получает благодаря демократичности своего взаимопонимания с обществом, с его членами. Это главный, сущностный показатель правового государства. Поэтому мы не можем согласиться с широко встречающимися в литературе и в устных выступлениях утверждениями о том, что основным признаком правового государства является верховенство закона. Верховенство закона - это не сущностная характеристика правового государства, а внешняя, второстепенная. Главное ведь не в том, что есть законы и они обеспечиваются, а в том, какие они законы, чьи интересы они защищают.

Высказав в данном параграфе свои мысли, мы, кажется, подошли к тому, чтобы сформулировать хотя бы общее определение правового государства. Однако не хватает еще одного, но очень важного положения для полной и всесторонней характеристики правового государства. Это положение сводится к тому, что правовое государство, впрочем, как любое иное государство - это детище общества. Право тоже его продукт. Государство и право не могут быть выше самого уровня реального общества или его значительной части. Во всяком случае, параметры государства и права должны соответствовать насущным и несколько отдаленным потребностям общества. Поэтому, для того, чтобы государство было правовым, должно быть само общество правовым, сформированным так, чтобы принцип справедливости в нем явно преобладал над другими стремлениями.

Степень организации общественных отношений, уровень культуры общества должны быть достаточными, чтобы формировать правовое государство. Невозможность самого общества жить без цивилизованного легитимного права - важный критерий формирования правового государства. Поэтому к понятию правового государства необходимо подойти с точки зрения цивилизованности, зрелости самого общества.

Такие рассуждения как будто привели нас к заколдованному кругу. С одной стороны, уровень правового государства всецело зависит от уровня развития общества. В то же время и уровень развития общества в немалой степени зависит от деятельности государства. Каким бы заколдованным не показался этот круг, истина такова, что правовое государство и общество неразрывно взаимо связанны. Если мы хотим получить правовое государство, то мы должны сам совершенствоваться, дать возможность людям заниматься любой разумной деятельностью.

Уровень нашего видения организации общественной жизни, аккумулируясь в соответствующих органах государственной власти, обратно возвращается к нам в виде законов и других велений государственных структур. должно чувствовать себя хозяином и умело использовать государственную власть для организации общественной жизни. Если общество допускает отрыв государственной власти от себя и возвышения ее над собой, то в этом повинно само же гражданское общество. Иначе говоря, каково гражданское общество таково и государство, которое является его продуктом.

Вот теперь можно дать и общее определение правового государства. Правовое государство - это правовая (справедливая) организация государственной власти в высоко цивилизованном, культурном обществе, нацеленном на идеальное использование государственно-правовых институтов для организации общественной жизни в подлинно народных интересах.

Конечно, такое определение самое общее и, естественно, нуждается еще в дополнительном раскрытии ряда положений :

1. Правовое государство также как и любое другое государство, имеет те же, отмеченные уже нами, пять признаков. Но функционирует на основе иных принципов, иных жизненных условий. Главное из них - это то, что правовое государство является продуктом цивилизованного общества.

Говоря о человеческой цивилизации, следует различать техническую и социально-политическую цивилизацию. Техническая цивилизация предполагает развитие в области техники, технологии. Социально-политическая цивилизация - это главным образом достижения в области защиты прав, свобод человека, развитие духовной и политической сферы общества. Техническую цивилизацию, в принципе, можно достичь и сохраняя жесткость в области прав, свобод человека и , а также в духовной сфере в целом. Об этом свидетельствует опыт фашистской Германии, империалистической Японии, а также в определенной мере и опыт СССР. Поэтому, говоря о цивилизации и стремлении к ней, в первую очередь, следует иметь социально-политическую цивилизацию, поскольку только при ней интересы государства и человека в значительной степени совпадают. Социально-политическая цивилизация открывает возможность развития и технической цивилизации;

2. Правовое государство формируется и может формироваться лишь на базе опыта и обобщения государственно-правового наследия и действительности всего мирового сообщества. Сегодня мировая юридическая наука уже проникает в существо этих идей и взглядов, выявляет характерные для правового государства политико-правовые принципы;

3. Правовое государство отличается от неправовых государств не признаками (как уже отмечалось, признаки государства едины для любого типа государства), а своими принципами, то есть основными идеями, характерными чертами, определяющими сущность его деятельности. Среди них: верховенство в обществе легитимного закона; ; взаимопроникновение прав человека и гражданина; взаимоответственность государства и гражданина; справедливая и эффективная правозащитная деятельность и т.д.

Назад | |

Преподаватель: к.ю.н. Борис Борисович Каминский

Всего: 10 часов

в т.ч.: лекции - 10 часов

Контроль: - зачет

Вопросы для подготовки к зачету:

1. Основные направления современного правопонимания.

2. Социальная ценность права, его назначение в обществе.

3. Право и закон: проблемы соотношения.

4. Источники и формы права: понятие, характеристика, соотношение.

5. Понятие и виды нормативно-правовых актов.

6. Функции права: понятие и виды.

7. Принципы права: понятие и виды.

8. Социальные нормы: понятие и виды.

9. Норма права: понятие, признаки, виды.

10. Структура нормы права, характеристика ее элементов.

11. Система права. Соотношение системы права и системы законодательства.

12. Правотворчество: понятие, стадии, виды. Правотворчество и законотворчество.

13. Совершенствование юридической техники: основные направления, проблемы.

14. Понятие и виды систематизации нормативно-правовых актов.

15. Понятие и виды правовых отношений.

16. Структура правоотношения, характеристика элементов.

17. Правовой статус личности: понятие, элементы, виды.

18. Юридические факты: понятие, классификация.

19. Правомерное поведение: понятие и виды.

20. Реализация права: понятие, виды.

21. Применение права: понятие, признаки, стадии. Проблемы эффективности актов применения норм права.

22. Толкование норм права: понятие, способы, виды.

23. Пробелы в праве. Аналогия права и аналогия закона.

24. Механизм правового регулирования: понятие, проблемы совершенствования.

25. Законность: понятие, гарантии.

26. Правосознание: понятие, структура, виды.

27. Правовой нигилизм и правовой идеализм: понятие, причины.

28. Правовое воспитание: понятие, система, эффективность.

29. Правонарушение: понятие, признаки.

30. Состав правонарушения: понятие и элементы.

31. Причины правонарушений в современной России.

32. Юридическая ответственность: понятие, признаки, функции.

33. Проблемы реализации принципов юридической ответственности.

34. Юридическая ответственность: основания и виды.

35. Правовая система: понятие, структура. Основные правовые системы современности.

36. Теории происхождения государства (теологическая, договорная, патриархальная, насилия и др.)

37. Различные представления о сущности государства. Понятие и признаки государства.

38. Государственная власть как особый вид социальной власти. Ее понятие и основные свойства.

39. Теория разделения властей и ее роль в развитии государства.

40. Типология государств.

41. Форма государства: понятие, структура и значение в жизни общества.

42. Форма правления современных государств, их видовая характеристика.

43. Форма государственного устройства: суть, виды, обуславливающие факторы.

44. Государственно-правовой режим в современных странах: понятие, характеристика видов.

45. Понятие, классификация и содержание функций современного государства.

46. Организационные и правовые формы осуществления функций государства.

47. Понятие, черты, структура и проблемы развития механизма современных государств.

48. Орган государства: понятие, основные признаки и виды.

49. Понятие и признаки правового государства.

50. Предпосылки и проблемы формирования в России гражданского общества и правового государства.

Литература:

Основная:

1. Марченко, М.Н. Проблемы теории государства и права: учебник.- М.: Проспект, 2008.- 768 с.- Г / МО.

Дополнительная:

1. Актуальные проблемы юридической науки и правоприменительной практики: сб. науч. трудов (по материалам IV международной научно-практической конференции, состоявшейся 15 октября 2005 г. : В 3 ч. / Отв. ред. И. М. Машаров. - Киров: филиал НОУ ВПО "СПб ИВЭСЭП" в г. Кирове, 2005.

2. Алексеев С. С. Право. Опыт комплексного исследования. – М.: Статут, 2009.

3. Алексеев С. С. Философия права: История и современность; проблемы; тенденции; перспективы. – М.: Норма, 2007.

4. Лазарев, В. В., Липень, С. В. Теория государства и права: учебник.- 4-е изд., перераб. и доп.- М.: Юрайт,2011.- 634 с. – Г / УМО.

5. Марченко, М. Н. Источники права: учеб. пособие.- М.: ТК Велби, Проспект, 2005.- 760 с.- Г / УМО.

6. Марченко, М. Н. Проблемы теории государства и права: учебник / М. Н. Марченко; Московский гос. ун-т им. М. В. Ломоносова. - М. : Проспект, 2008. - 768 с. - Г / МО.

7. Марченко, М. Н. Проблемы общей теории государства и права: учебник. В 2 т. : Т. 1. Государство / М. Н. Марченко. - 2-е изд., перераб. и доп. - М. : ТК Велби, Изд-во Проспект, 2011. - 752 с. - Г / МО.

8. Марченко, М. Н. Проблемы общей теории государства и права: учебник. В 2 т. : Т. 2. Право / М. Н. Марченко. - 2-е изд., перераб. и доп. - М. : ТК Велби, Проспект, 2011. - 656 с. - Г / МО.

9. Марченко, М. Н. Теория государства и права: учебник.- 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Проспект, 2011.- 656 с. – Г / МО.

10. Морозова, Л. А. Теория государства и права: учебник. – 4-е изд., перераб. и доп. - М.: Эксмо, 2011. – 512 с.

11. Научные труды. Вып. 9. Том 1 / Российская академия юридических наук.- М.: Юрист, 2009.- 1343 с.

12. Нерсесянц В.С. Философия права: Краткий учебный курс / РАН. Инс-т гос-ва и права. Академ. правовой ун-т. – М.: Норма, 2007.

13. Нерсесянц, В. С. Философия права: учебник для вузов / РАН. Ин-т гос-ва и права. Академ. правовой ун-т. – М.: Норма-ИНФРА-М, 2003.- 652 с.- Г / МО.

14. Проблемы общей теории права и государства: учебник / Под ред. В. С. Нерсесянца.- М.:Норма; ИНФРА-М, 2002.- 832 с.

15. Проблемы теории государства и права: учебник / Под ред. М. Н. Марченко. - 2-е изд., перераб. и доп. - М. : Норма, 2008. - 784 с. - Г / МО.

16. Спиридонов, Л. И. Избранные произведения по теории права:: научная.- СПб.: иЗнание, 2010.- 541 с.

18. Честнов, И. Л. Актуальные проблемы теории государства и права: диалогическая природа государства и его место в политической системе общества: учеб. пособие / И. Л. Честнов. - СПб. : ИВЭСЭП, Знание, 2007. - 64 с.

19. Честнов, И. Л. Актуальные проблемы теории государства и права: исторические предпосылки и эволюция государства и права: учеб. пособие.- СПб.: ИВЭСЭП, Знание, 2005.- 68 с.

Программное обеспечение:

1. Теория государства и права: электронный учебник / Под ред. А. В. Малько. - М. : КНОРУС, 2009. - 1 электрон. опт. диск. - Г / МО.

2. Электронная библиотечная система «Ай Пи Ар Букс» - электронная библиотека

полнотекстовых изданий.

Информационно-справочная и поисковая система:

ЖИЛИЩНОЕ ПРАВО

©2015-2019 сайт
Все права принадлежать их авторам. Данный сайт не претендует на авторства, а предоставляет бесплатное использование.
Дата создания страницы: 2016-04-02

Актуальные проблемы теории государства и права

Вопросы для зачета.

1. Место и роль теории государства и права в системе юридических наук.

2. Роль экономики в генезисе права.

3. Соотношение права и экономики в различных социальных системах.

4. Методологические аспекты соотношения государства и права

5. Регулятивная система первобытного общества.

6. Архаическое право с позиции юридической этнологии и юридической антропологии

7. Понятие правовых средств.

8. Основные признаки правовых средств и их содержание.

9. Понятия "законный интерес".

10. Соотношение законного интереса и субъективного права.

11. Понятие, признаки и функции правовых льгот.

12. Понятие, признаки и функции правовых поощрений.

13. Поощрительные санкции.

14. Правовые системы и критерии их классификации.

15. Правовые семьи.

16. Англо-саксонская правовая семья.

17. Романо-германская правовая семья.

18. Мусульманское право.

20. Общая теория юридической ответственности и теории ответственности отраслевых юридических наук.

21. Развитие теоретической науки о государстве и праве

22. Двойственность объектов и единство предмета теории государства и права

23. Связь предмета и метода науки

24. Деидеологизация научного знания

25. Современный взгляд на проблему типологии государства и права

26. Социальное назначение государства

27. Эволюция функций государства

28. Механизм осуществления публичной власти

29. Легитимность государственной власти

30. Тенденции развития современного государства

31. Перспективы развития гражданского обществ а в России

32. Система источников права Российской Федерации: основные тенденции и перспективы развития

33. Эффективность механизма правового регулирования

34. Дефектность юридических фактов

35. Правовое воспитание и обучение

36. Правовой нигилизм

37. Правовой идеализм

38. Юридическая конфликтология

39. Способы разрешения юридических коллизий и меры их предотвращения

40. Основные черты российского законодательства

41. Политико-юридический характер теории государства и права.

42. Роль экономики в генезисе права.

43. Архаическое право с позиции юридической этнологии и юридической антропологии

44. Соотношение законного интереса и субъективного права.

45. Общая теория юридической ответственности и теории ответственности отраслевых юридических наук.

46. Институт главы государства и его разновидности

1. Законодательство субъектов Федерации: понятие, проблемы становления.

2. Дискуссионные вопросы предмета теории государства и права.

3. Частноправовые методы теории государства и права.

6. Юридическая техника и язык законодательства.

7. Свобода и ответственность личности.

8. Взаимная ответственность государства и личности как принцип правового государства.

9. Особенности формы Российского государства на современном этапе.

10. Налогообложение как функция современного Российского государства.

11. Формы осуществления функций государства.

12. Правопонимание: разные подходы.

13. Статика и динамика права.

14. Рецепция права.

15. Противоречия между правом и моралью и пути их преодоления.

17. Правовой нигилизм.

18. Дискуссионные вопросы структуры норм права .

19. Юридический прецедент как форма права.

20. Нормативный договор как форма права.

21. Специализация и унификация российского законодательства.

22. Частное и публичное право: дискуссионные вопросы их разграничения.

23. Правовые средства: понятие, признаки, виды.

24. Стимулы и ограничения в праве.

25. Понятие и структура субъективного права.

26. Понятие и структура юридической обязанности.

27. Проблемы эффективности права.

28. Проблемы соотношения законности и целесообразности.

29. Обстоятельства, исключающие юридическую ответственность.

30. Право, законность, правопорядок: проблемы соотношения.

31. Льготы в праве: понятие, признаки, виды.

33. Проблемы принципов права.

34. Дискуссионные вопросы юридических фактов и фактических составов.

35. Проблемы кодификации законодательства.

Основная часть заканчивается развернутым заключением. В завершении всей работы оформляется раздел «Библиография» или «Список источников и литературы».

Использованные источники располагаются: литература в алфавитном порядке, нормативно-правовые и правоприменительные акты по юридической силе.

АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА 1 страница

Глава I. МЕСТО И РОЛЬ ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

В СИСТЕМЕ ДРУГИХ НАУК

§ 1. Политико-юридический характер теории государства и права

§ 2. Место и роль теории государства и права в системе

гуманитарных наук

§ 3. Соотношение теории государства и права с другими

юридическими науками

Глава II. СООТНОШЕНИЕ ПРАВА И ЭКОНОМИКИ

§ 1. Роль экономики в генезисе права

§2.Соотношение права и экономики в различных социальных

системах

Глава III. СООТНОШЕНИЕ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

§ 1. Постановка проблемы

§ 2. Тип соотношения государства и права

§ 3. Некоторые методологические аспекты соотношения

государства и права

§ 4. Конкретное понимание соотношения государства и права

Глава IV. К ВОПРОСУ О ПРОИСХОЖДЕНИИ ПРАВА

§1. Регулятивная система первобытного общества: мононорма или

архаическое право?

§2. Архаическое право с позиции юридической этнологии и

юридической антропологии

§ 3. Происхождение права: конкретизация проблемы

Глава V. ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВЫХ СРЕДСТВ

§ 1. Понятие правовых средств

§ 2. Основные признаки правовых средств и их содержание

Глава VI. ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННЫХ ИНТЕРЕСОВ

§ 1. Спорные вопросы понятия "законный интерес"

§ 2. Соотношение законного интереса и субъективного права

Глава VII. ПРОБЛЕМЫ ЛЬГОТ И ПООЩРЕНИЙ В ПРАВЕ

§ 1. Понятие, признаки и функции правовых льгот

§ 2. Понятие, признаки и функции правовых поощрений

§ 3. Поощрительные санкции

Глава VIII. ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ СОВРЕМЕННОСТИ

§ 1. Правовые системы и критерии их классификации.

Правовые семьи

§ 2. Англо-саксонская правовая семья

§ 3. Романо-германская правовая семья

§ 4. Мусульманское право

Глава IХ. МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ ЮРИДИЧЕСКОЙ

ОТВЕТСТВЕННОСТИ

§2. Общая теория юридической ответственности и

теории ответственности отраслевых юридических наук

Глава I. МЕСТО И РОЛЬ ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА В СИСТЕМЕ ДРУГИХ НАУК

§ 1. ПОЛИТИКО-ЮРИДИЧЕСКИЙ ХАРАКТЕР ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

Название каждой научной отрасли знаний и учебной дисциплины от­ражает не только особенности их предмета, но также их характер и содержание. Это касается как естественных, технических, так и гума­нитарных, общественных наук.

Теория государства и права в этом отношении не является исключе­нием. Характер и содержание ее, находясь в органической связи и бу­дучи обусловленными предметом этой науки, в значительной мере от­ражаются в ее названии.

О чем говорит название рассматриваемой отрасли знаний и учебной дисциплины?

Во-первых, о том, что это - теория. А теория понимается как "система обобщенного знания", объяснения различных сторон иссле­дуемого явления. Она воспринимается также как "форма научного зна­ния, дающая целостное представление о закономерностях и существен­ных связях действительности".

Во-вторых, о том, что это не абстрактная теория, а "система обоб­щенного знания" о конкретных явлениях, в качестве каковых выступа­ют государство и право.

В-третьих, о том, что это не изолированные друг от друга явления и соответствующие им институты и учреждения, а взаимосвязанные, взаи­мозависимые и дополняющие друг друга.

И в-четвертых, о том, что рассматриваемые феномены в виде госу­дарства и права по своему происхождению являются не естественными, техническими или природными, а сугубо общественными, социальными явлениями.

Исходя из того, что государство как социальное явление общеприня­то (а рпоп) считать и политическим явлением, а право, естественно, -юридическим явлением, в результате приходим к логическому выводу о том, что рассматриваемая отрасль знаний и учебная дисциплина под названием "теория государства и права", имеющая дело с данными фе­номенами, должна рассматриваться не иначе как одновременно в каче­стве политической и юридической отраслей знаний и дисциплины. По­литико-правовой характер теории государства и права отражается, таким образом, в ее названии.

Однако, допуская возможность определения характера теории госу­дарства и права, равно как и любой иной дисциплины, по названию, следует обратить внимание вместе с тем на известную условность и да­же поверхностность такого подхода и "метода" определения.

Дело прежде всего в том, что данная отрасль знаний и учебная дис­циплина не везде и не всегда именовалась и именуется теорией государ­ства и права или общей теорией государства и права, как она сейчас иногда называется1.

В ряде случаев она ассоциируется, например, с тем, что раньше на­зывалось энциклопедией права. Раскрывая характер и содержание дан­ной, довольно древней дисциплины, в которую, по словам Г.Ф. Шерше-невича, в конце XVIII - начале XIX в. ворвался "новый философский дух", автор говорит о том, что в этот период энциклопедия права пред­ставляла собой "соединение элементов юридического, философского и исторического". В ее содержании в данный, как и в последующие, пе­риод выделялись две основные тенденции. С одной стороны, стал замет­но сокращаться традиционный для данной дисциплины "обзор различ­ных частей положительного права". А с другой - "стал выдвигаться очерк основных понятий о праве. Энциклопедия права начала прибли­жаться к философии права".

Несмотря на то что в российских и западноевропейских университе­тах данной дисциплине первоначально уделялось значительное внима­ние, что ее нередко называли "наукой наук" и считали, что она "служит необходимым введением в изучение специальных юридических наук", все же состоятельность энциклопедии права как самостоятельной от­расли знаний и учебной дисциплины подвергалась со стороны ряда из­вестных в тот период ученых-юристов сомнению. Со временем в Рос­сии энциклопедия права по своему названию и содержанию постепенно "перешла в теорию права", а на Западе наряду с ней и под ее опреде­ленным влиянием набрала силу такая дисциплина, как современная юриспруденция.

Нужно отметить, что юриспруденция как наука и учебная дисципли­на возникла задолго до появления энциклопедии права. Юриспруденция, писал в связи с этим Л. Петражицкий, это "весьма древняя наука и уче­ная профессия". Существование и "обильное развитие этой ученой профессии" является "характерным спутником правовой жизни" уже на таких ступенях развития культуры, когда о появлении и развитии науч­но-теоретического знания и исследования, "о добывании и разработке научного света ради него самого, ради знания и объяснения явлений еще нет и не может быть речи"1. В настоящее время, как и раньше, среди авторов, занимающихся проблемами юриспруденции, нет едино­го мнения ни о предмете, ни о методе, ни о характере этой весьма важной юридической отрасли знаний и дисциплины.

Отмечая это обстоятельство и подчеркивая "неопределенность" даже самого термина и названия этой науки и дисциплины, американские юристы считают, например, что юриспруденция представляет собой: а) систему знаний и "умений" в области права; б) науку, изучающую "писаные и неписаные права человека как таковые"; в) "систему права и самое право" . Канадские ученые определяют юриспруденцию как "науку о праве, которая исследует принципы позитивного и реально существующего права, а также правовые отношения". Основными ее задачами являются: установление принципов, на основе которых созда­ются и реализуются нормы права; классификация этих принципов и установление их субординации; выделение в каждом из принципов наи­более важных, существенных элементов и отделение их от несущест­венных и др.

Японские исследователи рассматривают юриспруденцию в качестве научной и учебной дисциплины, занимающейся "изучением природы права, причин и условий его возникновения и развития". К основным направлениям ее исследования они относят: проблемы методологии пра­ва; изучение причин и условий возникновения и развития права; исто­рию развития политической и социальной мысли; теорию государства и права с особым выделением демократических и тоталитарных доктрин; основные принципы организации деятельности органов юстиции и др.

Наконец, отечественные ученые-юристы, отождествляя юриспруден­цию с правоведением и юридической наукой, рассматривают ее как "общественную науку, изучающую право как особую систему социаль­ных норм", правовые формы организации и деятельности государства и политической системы общества. Сравнивая различные сложившиеся в юридическом мире представления о юриспруденции как о науке и учеб­ной дисциплине с содержанием теории государства и права, нетрудно заметить, что между ними существуют значительные черты сходства. Речь идет, разумеется, о содержании теории государства и права и

юриспруденции, а не об их названии. Аналогично дело обстоит и с эн­циклопедией права, у которой сходное с теорией государства и права содержание, но, как видим, разное название.

Из этого следует, что, несмотря на то что, по общему правилу, на­звание той или иной отрасли знаний и дисциплины, включая теорию государства и права, адекватно отражает ее содержание, из этого прави­ла имеются исключения. Поэтому при определении характера теории государства и права как самостоятельной отрасли знаний и учебной дисциплины гораздо важнее и надежнее использовать не ее название, а предмет и содержание.

Отвечая на вопрос, каков характер теории государства и права и что она представляет собой в социальном плане, следует обращать внима­ние прежде всего не на ее название, а на то, чем она занимается, какие стороны или аспекты государства как политического феномена и права как юридического явления она изучает, что составляет ее предмет и содержание.

Важно исходить также из того, какие по характеру цели стоят перед теорией государства и права и какие задачи она решает. Ведь от того, на что направлено изучение охватываемого ее предметом материала, для решения каких по своему характеру (политических, юридических, сугу­бо научных, образовательных и пр.) задач используются получаемые при исследовании государства и права с позиций данной дисциплины научные знания, также в значительной степени зависит характер теории государства и права.

Разумеется, в реальной жизни четкое деление задач или целей, кото­рые преследуются в процессе научных исследований и при изучении теории государства и права, на чисто политические, академические и другие далеко не всегда представляется возможным, ибо зачастую они переплетаются друг с другом и взаимно дополняют друг друга.

Такое деление является весьма условным и относительным, но тем не менее оно имеет смысл. Дело в том, что выделение даже смешанных (политических с юридическими, академических с политическими и т.д.) целей и задач, которые решаются в рамках теории государства и права, помогает наряду с ее предметом и содержанием лучше понять характер данной дисциплины.

Какие же задачи по своему характеру решает теория государства и права и какие цели она при этом преследует? Отвечая на данный во­прос еще в начале XX в. в отношении теории права, известный русский ученый И. Михайловский писал, что общая теория права ставит перед исследователем, по крайней мере, две академические задачи. Первая из них заключается в том, чтобы построить "логически законченную систему понятий, лежащих в основе всех специальных юридических наук, и обобщить все результаты этих наук в одно гармоническое целое, проникнутое не только внешним, но и внутренним единством".

А вторая задача состоит в том, чтобы "изучить методы, при помощи которых разрабатываются специальные науки". При этом, пояснял автор, то, что "эта последняя задача не входит в область ни одной из специальных наук, совершенно очевидно: вопросы методологии являют­ся общими для всех наук".

Аналогичные академические, точнее, методологические по своему характеру, задачи решала раньше и теория государства. На ранних стадиях развития общества, когда, с одной стороны, не проводилось деления между государством и политикой, когда, по выражению Г. Еллинека, "под влиянием античных воззрений" практиковалось употребле­ние терминов "наука о государстве" и "политика" в качестве "равнозна­чащих" , а с другой - не прослеживалась достаточно четкая и последо­вательная взаимосвязь и взаимозависимость между государством и пра­вом, задачи теории государства и задачи теории права ставились и ре­шались обособленно.

Наука о государстве классической древности, констатировал в связи с этим Г. Еллинек, "не различала строго учений о государстве и о пра­ве", тем более что для нее "все вообще человеческое общежитие имело государственный характер". Прогрессирующая специализация, пояснял автор, обязанная своим происхождением развитию науки о праве у рим­лян, возвысила общее правоведение, в рамках которого стали изучать не только вопросы государства, но и вопросы права, "на ступень самостоя­тельной области знания"3. В более поздний период развития общества и государства, включая современный, когда наряду с продолжавшейся и продолжающейся дифференциацией юридических наук и систем права на новые отрасли, подотрасли и институты возникла одновременно по­требность в "обобщающей" науке, каковой логически стала теория го­сударства и права, задачи теории государства и задачи теории права приобрели известную общность и стали решаться не обособленно друг от друга, а вместе.

Поскольку в реальной жизни и в теории, отражающей эту жизнь, "науки о государстве и о праве находятся в тесной систематической связи", писал еще в XIX в. Г. Еллинек, то существуют дисциплины, которые должны быть отнесены к той и другой, именно дисциплины, изучающие "юридические свойства и отношения" как самого государст­ва, так и права. "Они являются науками как о государстве, так и о пра­ве" . Одной из таких наук наряду с историей государства и права, исто­рией политических и правовых учений и др. является теория государст­ва и права.

Решая общие для теории государства и для теории права методо­логические задачи, она тем самым решает и политико-юридические задачи. Ибо так же как нет методологии в "чистом", социально или классово нейтральном виде, так нет и соответствующих социально или классово "чистых" методологических задач.

Например, решая такой методологически важный вопрос, как вопрос о понятии и определении права - этого "высшего и основного понятия" в юридической науке, по представлению Г.Ф. Шершеневича1, или же решая аналогичный вопрос о понятии и определении государства, мы тем самым решаем одновременно и соответствующие политико-юридические вопросы. А именно вопросы о том, чьи социальные, а точ­нее, социально-политические и правовые, ценности и интересы данные понятия и определения отражают; по каким социально-политическим и юридическим представлениям (чертежам) создаются те или иные госу­дарственно-правовые конструкции; наконец, в чьих политических и иных интересах они функционируют, чьи интересы и ценности они при этом выражают и защищают.

Наряду с методологическими задачами теория государства и права одновременно решает и мировоззренческие вопросы. Мировоззрение согласно сложившемуся о нем представлению выступает как "система обобщенных взглядов на объективный мир и место человека в нем, на отношение людей к окружающей их действительности и самим себе, а также обусловленные этими взглядами их убеждения, идеалы, принципы познания и деятельности"2.

Мировоззрение в широком смысле слова включает совокупность всех самых разнообразных взглядов человека на окружающий мир. Это и философские, и политические, и правовые, и этические, а также иные взгляды и представления. В решающей мере мировоззрение формирует­ся под влиянием окружающего человека материального и духовного бытия, а также под воздействием получаемой им в процессе жизнедея­тельности многообразной информации и различных знаний.

Немаловажную роль среди последних играют знания, формирующие­ся в рамках теории государства и права и получаемые в процессе ее изучения.

Будучи научными по своей природе, объективно отражающими ок­ружающий человека государственно-правовой мир, они тем не менее выражают вполне определенное (философское, политическое, этическое и пр.) видение государственно-правовых явлений, институтов и учреж­дений.

В советской юридической литературе такое видение именовалось классовым подходом к рассмотрению проблем государства и права, объективным восприятием их сквозь призму классовых интересов, цен­ностей и отношений. Нередко оно сопровождалось ссылками на много­кратно подтвержденное самой жизнью, в принципе правильное, но не­сколько одностороннее ввиду своей ориентации только на классовое восприятие положение В.И. Ленина о том, что "люди всегда были и всегда будут глупенькими жертвами обмана и самообмана в политике, пока они не научатся за любыми нравственными, религиозными, поли­тическими, социальными фразами, заявлениями, обещаниями разыски­вать интересы тех или иных классов"1.

Односторонность такого ориентированного только на классовые ин­тересы и ценности утверждения и подхода к оценке и восприятию госу­дарственно-правовых явлений, институтов и учреждений заключается в том, что при этом не учитываются все иные (групповые, индивидуаль­ные, национальные и пр.) интересы и ценности. Это, несомненно, явля­ется крайностью.

Однако другой, не менее ярко проявляющейся особенно в настоя­щее, постсоветское время крайностью является представление о госу­дарстве, праве, законности, конституционности и пр. как о неких "сво­бодных" от каких бы то ни было интересов и ценностей, кроме "обще­мировых", "общечеловеческих" и других феноменов. За такими утвер­ждениями на бытовом прагматическом уровне чаще всего скрывается невежество или лукавство, а на политическом и идеологическом уров­нях - элементы фарисейства и демагогии. Дело в том, что в мире не бы­ло и нет ни "чисто" классовых, ни "чисто" надклассовых, "общечелове­ческих" ценностей и интересов, а соответственно и отражающих их представлений и понятий о государственно-правовых явлениях, институ­тах и учреждениях. Все они взаимосвязаны и взаимозависимы. И все они в той или иной мере отражаются в их понятиях и определениях.

Теория государства и права, вырабатывая эти понятия и формулируя их определения, с неизбежностью (хотя и в разной степени) учитывает во избежание их явной субъективности и общественной неприемлемо­сти все эти социальные ценности и интересы, создает тем самым объек­тивно необходимые предпосылки для формирования как отдельных по­литико-правовых взглядов граждан, так и всего их мировоззрения. В этом также, помимо ранее названных факторов, проявляется политико-юридический характер данной отрасли знаний и учебной дисциплины.

§ 2. МЕСТО И РОЛЬ ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА В СИСТЕМЕ ГУМАНИТАРНЫХ НАУК

Теория государства и права, как было уже отмечено, является дале­ко не единственной наукой и учебной дисциплиной, объектом исследования которой являются государство и право. Изучением последних за­нимаются также и другие дисциплины. Среди них важное место зани­мают неюридические отрасли знаний и дисциплины, такие, как фи­лософия, политология, экономические науки, социология и социальная психология.

В процессе исследования государства и права вполне естественно и неизбежно возникает вопрос о соотношении их друг с другом, а также с теорией государства и права.

Как соотносится, например, теория государства и права с филосо­фией, имеющей также отчасти дело с государственно-правовой матери­ей? Отвечая на данный вопрос, следует сказать прежде всего, что фило­софия является наукой о всеобщих закономерностях, которым подчиня­ется как бытие человека (природа и общество), так и человеческое мышление, процесс познания. С теорией государства и права у нее весьма глубокая и многогранная связь, которая прослеживается по раз­ным направлениям.

Теория государства и права широко использует, в частности, фило­софские категории и всеобщие понятия, выработанные в течение мно­гих столетий представителями этой науки. В свою очередь, философия в процессе своего развития и совершенствования постоянно опирается на тот материал, который вырабатывается теорией государства и права вместе с другими юридическими науками и который помогает ей фор­мулировать общие принципы государственно-правового развития обще­ства.

Среди философских категорий и понятий, которые активно исполь­зуются в теории государства и права, в качестве примеров можно на­звать такие, как "отношение", "функция", "прогресс", "свобода", "раз­витие", "эволюция", "связь", "целое" и др. Широкое использование философских категорий и понятий в рамках теории государства и права имеет не только сугубо теоретическое, но и огромное методоло­гическое значение.

Большое значение для развития теории государства и права имеет также широкое использование ею философских законов и закономерно­стей, а кроме того, огромную важность для нее представляет философ­ский, мировоззренческий аспект. Ведь не следует забывать, что фило­софия является одной из важнейших форм общественного сознания, направленной на выработку определенного мировоззрения как отдельно­го человека, так и всего общества, на формирование системы идей, взглядов и представлений об окружающем мире и о месте в нем челове­ка. И от того, на каких мировоззренческих позициях стоит исследова­тель, в значительной мере будут определяться и результаты его исследо­ваний.

В учебной и научной литературе совершенно справедливо в связи с этим указывается на то, что "обращение к передовым достижениям философии при изучении проблем государства и права" позволяет иссле­дователям избегать мировоззренческих ошибок, способствует правиль­ной постановке новых проблем и более осознанному решению "вечных" вопросов государства и права.

Прямая и остро ощутимая зависимость государственно-правовых теорий и взглядов от тех или иных философских воззрений прослежи­вается на всех этапах развития человеческого общества.

Идеалистические основы мировоззрения зачастую способствовали выработке и насаждению антидемократических государственно-право­вых теорий и идей. Например, идеалистическая по своему характеру философская система Гегеля объективно способствовала распростране­нию консервативно-реакционных взглядов на государство и право. Рас­сматривая государство как идею разума, свободы и права, а его сущест­вование и функционирование - как "шествие бога в мире", Гегель предлагал в качестве образца такой "идеи разума" считать конституци­онную монархию. Развивая свои взгляды в далеко не демократических условиях Прусской монархии, Гегель рьяно отстаивал суверенитет на­следственного конституционного монарха, отвергал демократическую идею народного суверенитета, восхвалял чиновничество как главную опору государства "в отношении законности и интеллигентности".

Материалистические основы мировоззрения в отличие от идеали­стических чаще всего способствовали возникновению и развитию про­грессивных, демократических государственно-правовых теорий и идей. В качестве примера можно сослаться на материалистические основы мировоззрения Дж. Локка, способствовавшие выработке представления о государстве как о "социальном институте", призванном обслуживать интересы не отдельных лиц, а всех слоев общества, о неотчуждаемости человеком "ни при каких обстоятельствах" ряда естественных прав и свобод (право на жизнь, право владения имуществом и др.), о необхо­димости и важности установления и реализации принципа разделения властей и др.

Справедливости ради следует отметить, однако, что не всегда идеа­лизм в философии приводил к появлению консервативных, антидемо­кратических теорий и идей в сфере государственной и правовой жизни. И наоборот. Материалистические философские воззрения не всегда вы­ступали в качестве надежной основы для выработки и реализации про­грессивных, демократических государственно-правовых теорий и идей.

В подтверждение сказанного можно сослаться на идеалистические основы мировоззрения Т. Мора, сочетавшиеся с его твердыми религиоз­ными убеждениями, которые не только не привели его, как это можно было ожидать, исходя из его мировоззрения и социального положения (известный государственный деятель, канцлер Англии в 1529-1532 гг.), к оправданию существовавшего в то время в Англии антидемократиче­ского по своей природе монархического строя, но, наоборот, подтолк­нули его к завуалированной критике этого строя, к описанию им в сво­ей знаменитой "Утопии" некоего идеально-демократического, фантасти­ческого по своему духу государственного строя.

В отличие от других стран, повествовал автор устами своего героя Гитлодея, где "повсюду говорящие об общественном благополучии забо­тятся только о своем собственном", при данном, единственном в своем роде, общественном строе, "где нет никакой частной собственности, они фактически занимаются общественными делами". Далее. Если каж­дый знает, что "как бы общество ни процветало, он все равно умрет с голоду, если не позаботится о себе лично", то в силу необходимости он "должен предпочитать собственные интересы интересам народа".

Что же касается данного общественного строя, то здесь, "где все принадлежит всем, наоборот, никто не сомневается в том, что ни один частный человек не будет ни в чем терпеть нужды, стоит только поза­ботиться о том, чтобы общественные магазины были полны". Тут не надо тревожиться, продолжал автор, насчет своего пропитания, "не при­ходится страдать от жалобных требований жены, опасаться бедности для сына, беспокоиться о приданом дочери". Каждый может быть спокоен "насчет пропитания и благополучия как своего, так и всех своих близ­ких"1.

Говоря о роли философского мировоззрения в разработке государст­венно-правовых теорий и идей, нельзя забывать о том, что оно способ­ствует не только развитию научных исследований, но и лучшему усвое­нию изучаемого в курсе теории государства и права материала.

Наряду с философией теория государства и права имеет тесные связи и с политологией. Политология - это наука, занимающаяся изу­чением всего многообразия политологического мира, именуемого поли­тикой. В поле зрения исследователей-политологов находятся общие за­коны развития политических явлений, институтов и учреждений, вопро­сы политической власти, политической системы, политической идеоло­гии, политического режима, политических отношений и др.2

Используя политологические данные, теория государства и права рассматривает государственно-правовые явления не только с точки зре­ния их внутреннего строения, формы, сущности и содержания, но и под углом зрения их места и роли в системе других политических по своему характеру явлений, институтов и учреждений. Это дает возможность исследовать их не только самих по себе, но и в контексте их связей с окружающей политической средой. В результате такого подхода, на­пример, к исследованию государства или его отдельных органов появля­ется возможность видения государства и его аппарата не только "изнутри", но и "извне" - со стороны его связей с политической систе­мой общества или же с ее отдельными элементами, такими, как поли­тические партии, общественно-политические организации, союзы и пр.

Между теорией государства и права и политологией существуют не только прямые, но и обратные связи. Это означает, что не только поли­тология оказывает влияние своими знаниями на развитие теории госу­дарства и права, но и наоборот. Последнее проявляется, в частности, в том, что в процессе проведения политологических исследований и изу­чения курса политологии широко используются наряду с собственно политологическим материалом также положения и выводы, сделанные специалистами в области теории государства и права. Это касается, например, вопросов понятия государства и государственного механизма, проблем определения политической власти, соотношения политического и государственного режимов, форм и функций государства, соотноше­ния государства, политических партий и регулирующих их деятельность норм права.

Неразрывная связь существует также между теорией государства и права и экономическими науками. Последние, выступая в качестве важнейшей составной части общественных наук, включают политиче­скую экономию, историю экономической мысли, экономическую стати­стику, экономику труда, экономику отдельных отраслей хозяйства, фи­нансы и кредит и др. Теоретическую и методологическую основу эко­номической науки составляет политэкономия.

Экономические науки, занимаясь изучением различных средств и способов производства, форм собственности, методов управления эко­номикой, характера производительных сил и производственных отноше­ний, проблем труда и заработной платы и т.п., решают тем самым не только сугубо экономические, но и социально-политические вопросы.

§ 3. НЕКОТОРЫЕ МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ СООТНОШЕНИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

Является ли отношение между государством и правом сущностным? Позволяет ли положительно ответить на этот вопрос очевидный факт их единства как с внешней стороны (единая социально-экономическая ос­нова, общность задач и целей, общий объект воздействия), так и с внут­ренней (невозможность функционирования друг без друга, взаимо­оформление, взаимоупорядочение, неспособность существовать в каче­стве системы вне взаимодействия друг с другом)? Если не понимать сущностные отношения в формально-логическом плане (как количест­венно преобладающие отношения), то позволяет. Непосредственно в данном сущностном отношении каждый раз резюмируется сложный процесс развития, проявления сущности, назначения взаимодействую­щих, сосуществующих явлений. Сущностное отношение определяет со­держание и характер всех других отношений, в которые соотносящиеся явления вступают вообще. Во взаимодействии государства и права, в любом его проявлении (правотворчество, законность, деятельность пра­воохранительных органов, реализация прав, свобод и обязанностей лич­ности и др.) их сущность раскрывается наиболее ярко. Как самостоя­тельные явления государство и право могут вступать и вступают в са­мые разнообразные отношения с другими явлениями социальной, духов­ной, материальной, политической сфер жизни общества и человека, но в высшей степени характерными для них являются их собственные свя­зи. Они во многом определяют движение государства и права, систему их связей. Отношение между государством и правом - это отношение не между идеями, понятиями государства и права, а категория связи, соответствующей реальному миру, и, таким образом, оно имеет онтоло­гический характер.

Анализ соотношения вещей имеет самые различные аспекты. Мож­но, например, попытаться установить, являются ли они друг для друга целью. Думается, право и государство не являются друг для друга це­лью. Государство возникает не для того, чтобы создавать правовые нор­мы, а право - чтобы регламентировать деятельность государственного аппарата. В праве государство находит для себя наиболее рациональную и эффективную форму осуществления своих функций, установления контактов с обществом, регулирования работы своего механизма. Для права же государство является непосредственно "производящим" право и обеспечивающим его реализацию органом. В юридической литературе справедливо не выделяют в самостоятельную функцию у государства его нормотворческую деятельность, а у права - его регулирование деятель­ности государственных органов.

Правоведы и философы иногда высказывают тезис, согласно которо­му право (законодательство) есть признак или свойство (атрибут) государства (государственной власти); право - существенная сторона, черта, принцип государственности; право (правовая организация) входит в по­литическую организацию общества. Если оставить в стороне проблемы государственности, государственной власти, политической организации (это, на наш взгляд, самостоятельные и отдельные научные проблемы), то понимание права как признака, свойства (атрибута) государства яв­ляется спорным.

Соотношение государства и права - это не соотношение вещи и ее признака, свойства, а соотношение двух самостоятельных, взаимодейст­вующих явлений, каждое из которых обладает присущими только ему признаками, свойствами. Вообще свойство характеризует предмет со стороны качества. Оно всегда относительно. Свойства, признаки не спо­собны существовать сами по себе. Нельзя противопоставить вещь как конкретное признаку, свойству как рядоположенному. Саму правотвор­ческую деятельность, а не ее результат можно понимать как свойство (атрибут) государства, без которого оно не может ни существовать, ни мыслиться. В обществе существует не одно явление - государство, ко­торое с помощью своего признака или свойства - права организует об­щественные отношения, а две взаимодействующие, сорегулируюшие в определенных сферах общественную жизнь системы.

Еще один аспект взаимодействия государства и права представляет, по крайней мере, теоретический интерес. Речь идет о так называемом примате государства над правом или права над государством. Вступить во взаимоотношение могут совместные, соизмеримые вещи, имеющие что-то тождественное, что объединяет их. Различные во всех отношени­ях вещи не могут вступить во взаимосвязь, которая, однако, возможна лишь при известном различии между вещами. Государство и право рт-вечают этим требованиям. Они имеют нечто общее, но в то же время являются различными социально-политическими факторами и в этом смысле неравны. Это различие не относится к типу различий между "деревом" и "Марсом", которые Гегель называл "неистинными" разли­чиями. Данное различие таково, что оно позволяет государству и праву взаимодействовать друг с другом. Мысль о ведущем положении госу­дарства в его отношениях с правом чаще всего подкрепляют аргумента­ми: государство творит правовые нормы; государство своей принуди­тельной силой обеспечивает исполнение права, стабильность правопо­рядка. Все это верно. Однако столь же очевидно и значительное воздей­ствие права на государство. Способность творить право не распределена равномерно по всему государственному аппарату: одни органы прини­мают только законы, другие - подзаконные нормативные акты. Право же воздействует на государственный механизм в целом. Оно закрепляет форму государства, структуру государственного аппарата, что, конечно, в буквальном смысле не связывает государство "по рукам и ногам", но
позволяет государственному механизму быть организованным, целеуст­ремленным и действовать с большей эффективностью. Право вносит меру в осуществление государственной власти и управления. Велика роль законности в реализации государством своих функций. Желание уложить деятельность государства в правовые рамки - это не прихоть, не стремление общества получить страховой полис на случай возмож­ного произвола со стороны государства. Это объективно необходимое условие, ведущее к организованности, упорядоченности, согласованно­сти действий общества, государства, человека во всех сферах, в том числе и в сфере политико-правовой.

В обществе не существует никакого, так сказать, нелегального пра­вотворчества, осуществляемого без ведома государства. Право не может находиться в "подвешенном" состоянии (в подобном случае это не пра­во), оно нуждается в обеспечении со стороны государства, которое в данном случае является не дополнительной, а первой, главной силой. Не существует наиболее или наименее защищенной отрасли права. Но, с другой стороны, право оформляет государство, упорядочивает его дея­тельность, без него государство в известном смысле бессильно и не мо­жет существовать. Право, приобретая самостоятельное бытие, фиксиру­ется в своей действительной природе по отношению к государству как нечто внешнее, но не отчужденное, мистифицированное. Имея в лице государства свой непосредственный источник, право, однако, не являет­ся его продолжением в иной форме. Отношения между ними при этом не костенеют, не погашаются, не стираются. Государство и право не становятся индифферентными друг другу. Нет между ними и какой-то конвенции или сепаратизма, что лишало бы объективного характера их взаимодействие.

Укладывая свою деятельность в большей ее части в нормы права, го­сударство не оказывается в абсолютно связанном положении, не лиша­ется возможности изменяться. При этом, однако, оно не может по сво­ему субъективному усмотрению "отложить" право в сторону, если не хочет быть разрушенным. Представляется, что правильнее будет гово­рить о взаимодействии государства и права как взаимодействии равных сторон. Вообще всякое резкое противопоставление соотносящихся мо­ментов, стремление определить абсолютно первичное и абсолютно вто­ричное всегда и познавательно и практически малоэффективно, если речь идет не о ситуативном подходе, а об оценке конкретных историче­ских обстоятельств. Стремление отдать предпочтение государству или праву в их соотношении вовсе не означает стихийный или сознательный выбор позиции этатизма, правового государства или господства права. Хотя такое вполне, естественно, возможно. Как представляется, здесь мы имеем дело с чисто визуальным способом доказывания, когда берет­ся лишь внешнее сцепление обстоятельств, которое с этой своей сторо­ны может произвести именно такое впечатление.

§ 4. КОНКРЕТНОЕ ПОНИМАНИЕ СООТНОШЕНИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

Здесь была предложена предельно общая и абстрактная схема (односторонняя, неполная) теоретической реконструкции проблемы. Если же необходимо получить конкретное, т.е. полное, развернутое, целостное научное представление по данной проблеме, то она (схема) с неизбежностью должна дополняться суммой знаний и понятий, напри­мер: об исторически реальных типах государства, права, общества (в частности, от так называемого азиатского способа производства, обще­ства с элементами кастовой структуры, традиционного общества, инду­стриального общества и др.); временных и содержательно-сущностных стадиях движения общества, государства, права (становление, развитие, кризис, деградация, переходный период, принципиальная смена истори­ческих моделей их существования и функционирования и т.д.); идеоло­гических и мировоззренческих ориентациях и ценностях общества, его социальных и политических структурах (религиозные системы, те или иные профили идеологических систем, набор политических институтов и принципов и т.д.).

В настоящее время очевидно усиление интеграционных процессов (континентального и межконтинентального масштаба) различного свой­ства - политического, институционального, экономического, финансо­вого, правового, военного и др. Без учета данного глобального характе­ра факта (ясно, что он может усиливаться или ослабляться, тормозиться или прекращаться) тоже нельзя составить конкретное теоретическое понимание проблемы соотношения государства и права. Во всяком слу­чае, значение прежде всего практического свойства таких вещей, как международные правовые стандарты (права человека, определенные класс нормативных актов, набор правовых установок в различных сфе­рах жизни общества и человека), своего рода международные государ­ственные стандарты (принцип разделения властей, набор демократиче­ских институтов, процедур и технологий), весьма велико для построе­ния и оценки соотношения исторически и социально-конкретного госу­дарства и права.

Последние упомянутые обстоятельства - интеграционные процессы, международные правовые и государственные стандарты, складывающие­ся и действующие явно или неявно уже достаточно долгое время, - за­ставляют учесть в рамках интересующей нас темы и роль преемствен­ности. При этом преемственность как некий практический и идеологи­ческий процесс воспроизводства тех или иных государственно-правовых институтов, процедур, технологий, форм, идей объективно свойственна как для внутреннего исторического движения общества, так и для меж­национальных, межгосударственных взаимосвязей. Теоретически опи­санная и "сконструированная" модель социалистического государства и права и их соотношения, рожденная в XIX в. в странах Западной Евро­пы, нашла, например, свое предметное воплощение уже в XX в. в Рос­сии, ряде стран Восточной Европы и Азии. Дальнейшие судьбы этих государственно-правовых систем, их влияние на современное государст­венно-правовое развитие в названных регионах, в том числе на соотно­шение государства и права нельзя понять без учета фактора преемст­венности. Заметим, что это имеет место не только в современных нам исторических условиях. Подобного рода факторы характерны и для прошлых времен. Многократно описано и показано влияние, например, политических идей Т. Гоббса (XVII в.) на государственно-правовые процессы стран Европы последующих десятилетий.

Отметим еще одно обстоятельство, необходимое для конкретного осмысления соотношения государства и права. Речь идет о характерной в определенной степени для современной историософии идеи столкно­вения цивилизации (по А. Тойнби, в основе истории лежит вызов). Можно по-разному относиться к этой идее, но отрицать данный факт и его влияние на взаимодействие государства и права нельзя. Реакция ми­ра на исторический вызов Запада (будь то в форме открытости, изоли­рованности, дозированного заимствования) в конечном итоге заканчива­ется модернизацией мира или, по мысли А. Тойнби, его вестернизацией. Еще раз заметим, что отношение к данной идее неоднозначно, но за­крывать глаза на такого рода практические исторические глобальные процессы (они, конечно, могут не состояться до конца) нельзя, если мы хотим составить адекватное представление о соотношении государства и права в конкретной стране.

Содержание, характер, тенденции, формы соотношения государства и права, конечно, могут определяться свойствами, особенностями, спе­цификой социальной, экономической, духовной структур общества, сменой исторического типа жизни общества, поиском альтернатив ис­торического развития (например, капитализм или социализм). Однако не только этим. Истоки данного соотношения могут содержаться в са­мой государственной власти, в системе государственных механизмов и правотворчества, в природе правовых образований. Как показывает раз­новременная и разнонациональная историческая практика, государство, государственная власть могут настолько дистанцироваться от общества, человека, что становятся замкнутой системой. Иначе говоря, возможна реальная ситуация, когда государство, если пользоваться словами Т. Гоббса, "имеет право на все". Достаточно привести такие примеры, как Россия времен Петра I, СССР времен Сталина, Германия времен Гитлера, Камбоджа времен Пол Пота. И речь здесь идет не об относи­тельной или гипертрофированной самостоятельности государства, а скорее всего, о распаде системных связей государства, общества, чело­века. В таких ситуациях соотношение государства и права, конечно же, настолько своеобразно, что оно не подпадает даже под самую удачную теоретическую схему вопроса. Иначе говоря, сложившаяся государст­венная, политическая мапшнерия настолько искусственна и чужда, что она вместе с правовыми установлениями органически не совпадает со своими социальными, человеческими, духовными основами.

Другой вариант. По оценке многих западных социологов, политоло­гов, психологов, историков, современное капиталистическое общество, раскрепостив человека, предоставив ему широкий набор свобод, сдела­ло его придатком экономических, политических, информационных тех­нологий, лишив тем самым человека возможности реализовать свой ду­ховный потенциал. Современное западное потребительское общество, потеснив нравственные начала и ценности на периферию, переживая духовный кризис, оказалось в тупике, в то время как государственно-правовые механизмы, соотношение государственных и правовых инсти­тутов достаточно отлажены и формально стабильны. Однако и в данном варианте анализ соотношения государства и права необходимо должен дополняться анализом реальных социально-экономических и духовно-нравственных процессов в таком обществе.

Теоретический анализ соотношения государства и права (на уровне абстрактной схемы или на уровне взаимодействия реальных государст­венно-правовых структур) должен учитывать и такое обстоятельство. Когда мы имеем дело с государством и правом, то имеем дело пусть с противоречивыми, сложными, но органическими, живыми, меняющими­ся системами, явлениями, созданными социально-духовным творчеством (противоречивым, длительным, порой запутанным и ошибочным) людей. А это означает, что здесь не может быть однажды и навсегда четко за­фиксированных измерений, показателей, формул, параметров соотно­шения государства и права. Социально-экономическая динамика, кото­рая нередко может сопровождаться и успехом, и кризисом, и дезоргани­зацией, и деградацией (вплоть до полного распада), самым решающим образом оказывает влияние на соотношение государства и права. В свою очередь, особенности государственно-правовых структур могут быть таковыми, что они могут привести к кризису и даже гибели соци­ально-экономической системы.

Применительно к соотношению государства и права невозможно вы­строить систему предельно четких показателей, показывающих всю сложность и переменчивость данного соотношения. Ни более или менее определенность демократических институтов, процедур, систем, ни за­конодательный процесс, ни наличие или отсутствие конституции, ни принцип разделения властей, ни количество и их соотношение по юри­дической силе нормативно-правовых актов и т.д. не могут служить дос­таточными аргументами в пользу той или иной оценки соотношения государства и права. Именно в силу данного обстоятельства здесь нельзя определить максимальный или минимальный набор показателей. Еще сложнее в таких случаях осуществлять тот или иной прогноз.

И еще один момент. Широко обсуждаемые в отечественной юриди­ческой литературе идеи правового государства не могут исчерпать про­блему соотношения государства и права ни как теоретическая попытка описать реальное положение вещей, ни как стремление сформулировать цели и перспективы государственно-правового развития Российской Федерации. Набор признаков или черт (он различен и в научных иссле­дованиях, и в учебной литературе) правового государства нередко со­ставляется в зависимости от степени демократизма или практической значимости научных усилий автора. И верховенство закона, и закон­ность, и взаимная ответственность государства и личности, права и сво­боды человека и др., как чаще всего упоминаемые в литературе призна­ки правового государства дополненные условием построения "граж­данского общества", взятые вместе, напоминают некую программу по­литико-юридического и социального свойства, которую необходимо реализовать обществу, чтобы стать совершеннее. Иными словами, здесь мы имеем дело с определенными идеологического профиля пожелания­ми, нежели с теоретико-критическим осмыслением проблемы, которая, на наш взгляд, на разных стадиях развития общества, его противоречи­вого (а это не болезненное, не патологическое состояние) историческо­го движения может и пониматься и решаться нестандартно.

Глава IV. К ВОПРОСУ О ПРОИСХОЖДЕНИИ ПРАВА

§ 1. РЕГУЛЯТИВНАЯ СИСТЕМА ПЕРВОБЫТНОГО ОБЩЕСТВА: МОНОНОРМА ИЛИ АРХАИЧЕСКОЕ ПРАВО?

В большинстве отечественных учебников по теории государства и права проблема происхождения права рассматривается в главе, посвя­щенной проблеме происхождения государства. Сам этот факт позволяет судить о том, что в понимании авторов этих работ право и государство неразрывны в своем генезисе.

Речь идет о том, что "право в силу тех же причин, что и государст­во, появляется в мире и под воздействием тех же экономических, соци­альных и политических процессов изменяется"1; "условия, вызвавшие к жизни право, во многом аналогичны причинам, породившим государст­во"2; "право обеспечивается специально созданным аппаратом принуж­дения, организационной и экономической мощью всего государства"3. А.Б. Венгеров, один из немногих авторов, рассматривающий предметно проблему происхождения права, также не ушел от констатации связи права и государства: "существует органическая связь права и государст-ва"4.

Представляется, что такого рода теоретическая позиция базируется прежде всего на осмыслении феномена взаимосвязи государства и права применительно к современной действительности многих стран мира. То, что мы наблюдаем сейчас, не означает невозможности возникновения права ранее возникновения государства. Еще одной причиной является следование марксистской доктрине, согласно которой появление госу­дарства и права обусловлено дифференциацией общества на классы при переходе человеческих обществ от присваивающей экономики к эконо­мике производящей. Тем самым раскол общества на классы выступает общей причиной возникновения права и государства. Такой подход де­лает бессмысленным обсуждение первичности происхождения права по сравнению с государством. Следует указать и на влияние школы юриди­ческого позитивизма, зародившейся в первой трети XIX в., согласно положениям которой право является продуктом государства.

Таким образом, сторонники данного подхода считают, что право возникает лишь в обществах с производящей экономикой, где наблюда­ются деление на классы и государственная организация. Что касается первобытных обществ, то применительно к ним речь идет лишь об обы­чаях или социальных нормах родового общества или о мононормах пер­вобытного общества. Понятие мононормы разрабатывалось историками первобытного общества и от них перекочевало в отечественную теорию государства и права. Под мононормой (от греч. тонок - один и лат. погта - правило) понимали синкретизм социальных норм, т.е. нерас­члененное единство религиозных, моральных, правовых и т.п. норм1. По мнению В.П. Алексеева и А.И. Першица, неправомерным является ис­пользование понятия обычного права применительно к первобытным обществам, а допустимо лишь использование понятия мононормы. Они считают: "Иногда обычным правом называют и сами обычаи эпохи классообразования или, еще шире и неопределеннее, социальные нормы в первобытном обществе вообще. Но это неточно, так как права в стро­гом смысле этого слова не могло быть там, где еще не было государст­ва". Идею мононормы можно обнаружить и у отечественных доре­волюционных правоведов. Приведем в качестве подтверждения этого положения слова Н.М. Коркунова, который писал: "Первоначально право, нравственность, религия, приличие - все это смешивается воеди­но". Г.Ф. Шершеневич придерживался той же точки зрения: "Где есть общество, там имеются и правила общежития. На самых ранних ступе­нях эти правила представляют однородную недифференцированную массу".

Итак, что является наиболее адекватной характеристикой регулятив­ной системы первобытных обществ: мононормы или обычное право? Представляется, что вполне допустимо использовать понятие обычного права. Причем обычное право не рассматривается как санкционирован­ные государственной властью мононормы или обычаи, о чем пишут В.П. Алексеев и А.И. Першиц. Под обычным правом можно предло­жить понимать самостоятельный исторический тип права наряду с та­кими выделяемыми в последнее время типами права, как сословное право, формальное право, социальное право6. Синонимом термина "обычное право" может служить термин "архаическое право", чем под­черкивается его отличие от современного права. Аналогом архаического права можно назвать примитивное право, но это название несет в себе отрицательный оценочный смысл и не является нейтральным научным понятием. В специальной этнологической литературе используется так­же понятие "традиционное право".

Исходным постулатом может служить следующий тезис: где общест­во, там и право. Тем самым исключается детерминирующее значение государства в процессе зарождения права. Причем о феномене права уместно говорить начиная с самых ранних стадий развития человеческо­го общества.

Такой подход к пониманию проблемы происхождения права исполь­зуется в западной литературе. Так, французские авторы Р. Пэнто и М. Гравитц признают: "Любое человеческое общество определяется правом и невозможно без определенного правопорядка. В родовых кла­нах и племенах процесс разработки норм приобретал мистический ха­рактер; он производился как бы от имени и за счет сверхъестественных сил" . Другой автор, шведский исследователь Э. Аннерс, в своей книге "История европейского права" использует понятие "примирительное право родового строя" , распространяя тем самым феномен права на родовой строй общества.

Что же такое архаическое право и как его реконструировать, ведь многие человеческие общества давно прошли эту стадию развития? Э. Аннерс предлагает обратиться к анализу законов северогерманских народов времен средневековья, в которых содержатся институты родо­вого права, т.е. к анализу древних исторических памятников права. Другой способ, предлагаемый этим автором, заключается в исследова­нии правовой культуры современных обществ, находящихся в социаль­ном времени родового строя, - именно этот подход менее всего пред­ставлен в отечественной правовой литературе. Это сфера интереса не­скольких социологических дисциплин - юридической антропологии и юридической этнологии. Какие же признаки архаического права выде­ляют юридические этнолога и антропологи?

§ 2. АРХАИЧЕСКОЕ ПРАВО С ПОЗИЦИИ ЮРИДИЧЕСКОЙ ЭТНОЛОГИИ И ЮРИДИЧЕСКОЙ АНТРОПОЛОГИИ

Юридическая этнология изучает архаическое право - такую стадию развития права, которую многие современные общества уже прошли. Однако этим не исчерпывается интерес юристов-этнологов. По признанию известного французского исследователя Ж. Карбонье, предметом изучения также "может быть живое прошлое, если такое право еще и сегодня является действующим для какой-то этнической группы на на­шей планете"1. Изучение этого "живого прошлого" имеет большое зна­чение для юристов-этнологов, так как исследование архаического права проводится с использованием современных социологических методов, таких, как включенное наблюдение, эксперимент и др. Большое значе­ние этнологи придают такому методу получения правовой информации, как опросы лиц, имеющих социальный авторитет. Я. Курчевский пишет по этому поводу следующее: "В традиционной культуре, не опирающей­ся на письменные предписания, познание прав и обязанностей возможно лишь с помощью расспросов, подкрепленных непосредственным наблю­дением"2. Все это увеличивает наши шансы на лучшее понимание про­исхождения права.

Какие же характеристики архаического права выделяются в юриди­ческой этнологии? Подчеркивается, что это право присуще доиндустри-альным обществам, с рядом оговорок указывают на его устную форму (так, архаическое содержание может быть присуще и письменным па­мятникам права, например законам Хаммурапи); связывают существо­вание этого права с особой юридической ментальностью (дологической, мистической). В качестве одного из примеров этого мышления служит упоминание Ж. Карбонье о том, что "свойственные дологической мен-тальности антропоморфизм и представления о причинности порождают такую систему ответственности, при которой наказание в равной мере распространяется на людей и на животных, на того, кто совершил дей­ствие, и на его родителей и соседей"3. Об анимистических представле­ниях древних людей, лежащих в основе первобытных правопорядков, писал в своей работе "Чистое учение о праве" Г. Кельзен. Приведем цитату из его работы: "В древности в Афинах существовал особый суд, в котором возбуждались дела против камня, копья или какого-либо дру­гого предмета, которым - как считалось, неумышленно - был убит че­ловек. И даже в средние века еще можно было подать в суд на живот­ное, например на быка, убившего человека, или на саранчу, уничто­жившую урожай. Привлеченное к ответственности животное судили и казнили с соблюдением необходимых юридических формальностей -точно так же, как человека"4. Другой пример, иллюстрирующий связь обычая с мифологическими представлениями людей, приводят Р. Давид и К. Жоффре-Спинози: "В представлении африканца обычай связан с мифическим строем универсума. Повиновение обычаю означает уваже

ние предков, останки которых слились с почвой, а дух витает над жи­выми. Нарушение обычая может повлечь самую невероятную негатив­ную реакцию духов земли, ибо естественное и сверхъестественное -поведение людей и поведение природы - все связано в этом мире".

В этой связи большое значение для уяснения архаического правосоз­нания имеют исследования в области социальной и индивидуальной правовой психологии. В качестве одного из ярких и самобытных иссле­дователей в этой области можно назвать Л.И. Петражицкого (1867-1931).

Специфической характеристикой архаического права признают осо­бые процессуальные формы рассмотрения споров (например, различные поединки) и особые формы судебных доказательств (ордалии). В этно­логической литературе приводятся примеры поединков. Так, у некото­рых австралийских кочевых групп средством разрешения споров явля­лись поединки, проводившиеся под контролем старших. "Стороны сра­жались с большой яростью, но только до "первой крови", после чего ранее существовавший конфликт считался оконченным"2, - пишет Я. Курчевский. Разновидностью поединка выступает словесный поеди­нок, который может напоминать судебные прения сторон в современ­ном гражданском процессе. Нидерландский историк И. Хейзинга описал институт песенного поединка, который до недавнего времени существо­вал у гренландских эскимосов. Суть его заключается в том, что две спорящие стороны в присутствии празднично разодетой публики ис­пользуют форму песенного диалога для разрешения возникшего между ними конфликта. Эти песенные поединки могут длиться годами, причем эта форма судебного разбирательства используется и при рассмотрении таких преступлений, как убийство. Судом является суд общественного мнения. Выигрывает та сторона, которая выдвинет большее количество обвинений, причем независимо от их обоснованности. Хейзинга писал следующее по этому поводу: "Оба противника поют друг другу пооче­редно бранные песни под аккомпанемент барабана, в которых упрекают один другого в совершенных проступках. При этом не делается разли­чия между обоснованными обвинениями, подымающей на смех сатирой и низкой клеветой. Один исполнитель перечислил всех соплеменников, которых в голодное время съели жена и теща его противника, так, что охваченная состраданием аудитория разразилась слезами" .

Архаический судебный процесс невозможно представить и без осо­бого рода доказательств. В традиционных бесписьменных культурах документы не могут исполнить эту роль. Эту функцию выполняет орда­лия или суд божий. Суд божий заключался в испытаниях огнем, каленым железом, водой, ядом и т.п. По этому поводу пишет Э. Аннерс: "Кто выдерживал такое испытание без каких-либо следов повреждений на теле, тот доказывал с помощью стоявшей на его стороне божествен­ной силы, что его утверждения о фактах были верны"1. Институт орда­лии не может существовать в обществе, в котором не развита судебная магия, позволяющая вынести решение при наличии косвенных улик. Об этом убедительно рассуждает Я. Курчевский: "Во-первых, магия приме­няется вообще в отношении лишь тех лиц, которые с большей степенью вероятности, чем другие лица, могли совершить данный поступок (например, от них слышали, как они угрожали потерпевшему, или жили с ним в плохих отношениях, находились вблизи места совершения пре­ступления). Во-вторых, существует всеобщая вера в эффективность ма­гии, и эта вера может привести виновного к признанию или, по крайней мере, к косвенному подтверждению своей вины"2.