Особенности юридической природы в правовой практике. Понятие и сущность договора в гражданском праве

Сидорова В.Н., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и предпринимательского права СПбГУП, исполнительный директор НП "Правовое бюро "ФЭЛИКС" (г. Санкт-Петербург).

Вопрос о правовой природе отношений, которые складываются между корпоративной коммерческой организацией и ее участниками (учредителями), является весьма сложным и дискуссионным как в науке, так и в правоприменительной практике. Это обстоятельство не позволяет сегодня выработать единый научный подход к существующей проблеме <1>.

<1> См.: Зинченко С.А., Галлов В.В. Правовая природа имущественной основы корпоративных коммерческих организаций // Северо-Кавказский вестник. 2002. N 3. С. 6; Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. М.: Наука, 1987. С. 90; Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб.: СПбГУ, 1994. С. 134 - 139; Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М.: Дело, 1999. С. 181 - 204; Эрделевский А.М. О защите личных неимущественных прав акционеров // Хозяйство и право. 1997. N 6. С. 70; Корпоративное право: Учеб. пособие для вузов / И.А. Еремичев, И.М. Хужокова, Е.Ю. Кулиниченко и др.; Под ред. проф. И.А. Еремичева. М.: ЮНИТИ-ДАНА; Закон и право, 2005 и др.

На основе исследования существующих подходов к решению проблемы определения правовой природы прав корпоративной коммерческой организации и ее участников в науке условно выделяются следующие основные направления:

• использование различных сложноструктурных моделей права собственности;
• сохранение законодательно закрепленной модели обязательственных прав участников по отношению к организации и права собственности организации при условии признания наличия вещных прав в составе обязательственного правоотношения;
• признание наличия в гражданском праве особых корпоративных прав, которые не сводятся только к вещным и обязательственным.

Детальный анализ перечисленных выше научных подходов выполнен М.Н. Малыхиной <2>. Очень кратко рассмотрим основные аргументы в защиту каждого из перечисленных подходов. Так, сторонники первого подхода используют различные сложноструктурные модели права разделенной собственности в отличие от принятой классической модели, которая построена на принципе "У каждой вещи может быть только один собственник". В основе этого подхода лежит высказанная еще К. Марксом (Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 25. Ч. 2. С. 9) идея о необходимости различать капитал-собственность и капитал-функцию <3>. В соответствии с таким подходом деньги, вложенные в приобретение акций (инвестиции), создают основу для возникновения двойного права собственности: право собственности на стоимость этих инвестиций, материализованное вовне в форме акций, принадлежит акционеру, а право собственности на потребительную стоимость инвестиций, выраженную в виде оборудования, материалов, продукции, денежных средств, принадлежит акционерному обществу. При этом собственники - корпорация и ее учредители (участники) - не могут существовать друг без друга. В числе сторонников первого подхода ученые В.П. Мозолин, М.И. Кулагин и другие <4>.

<2> См.: Малыхина М.Н. Проблемы корпоративной собственности в законодательстве Российской Федерации. Ростов-на-Дону: Издательство СКАГС, 2004. С. 45 - 64.
<3> См.: Малыхина М.Н. Указ. соч. С. 47.
<4> См.: Мозолин В.П. Право собственности в Российской Федерации в период перехода к рыночной экономике. М.: ИГПАН, 1992. С. 39 - 40; Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. М.: Наука, 1987. С. 90.

Сторонники второго подхода (М.И. Брагинский, В.В. Голов, С.А. Зинченко, К.И. Скловский, А.М. Эрделевский и др.) <5> считают необходимым сохранить закрепленную законодателем обязательственно-правовую модель отношений, которая существует между корпорацией и ее участниками (учредителями). По мнению М.И. Брагинского, учредители (участники) корпорации с передачей юридическому лицу соответствующего имущества полностью утрачивают свои вещные права на него. Не получают они вещных прав и на приобретенное юридическим лицом имущество. Однако, утрачивая вещные права, учредитель (участник) взамен приобретает обязательственное право требования к юридическому лицу (например, право участвовать в управлении юридического лица, право на получение дивидендов и др.) <6>.

<5> См.: Зинченко С.А., Галов В.В. Правовая природа имущественной основы корпоративных коммерческих организаций // Северо-Кавказский юридический вестник. 2002. N 3. С. 17; Эрделевский А.М. О защите личных неимущественных прав акционеров // Хозяйство и право. 1997. N 6. С. 70; Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М.: Дело, 1999. С. 181 - 204.
<6> См.: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей / Руководитель авторского коллектива М.И. Брагинский. М.: Фонд "Правовая культура", 1996. С. 157.

Третий подход к обоснованию природы прав участников (учредителей) корпораций исходит из того, что право собственности на имущество, переданное учредителями и приобретенное организацией в процессе хозяйственной деятельности, принадлежит организации, а участники (учредители) обладают особым корпоративным правом, которое не сводится ни к вещным, ни к обязательственным правам. Сторонники такого подхода не рассматривают отношения "участник (учредитель) - общество" как обязательственные, а характеризуют их как отношения членства <7>. Такой подход логично требует включения в предмет гражданско-правового регулирования, наряду с вещными и обязательственными правоотношениями, корпоративных правоотношений <8>.

<7> См.: Научно-практический комментарий ГК РФ / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина, В.П. Мозолина. М.: БЕК, 1996. С. 101.
<8> См., например: Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд. М.: БЕК, 2000. Т. 1; Ломакин Д.В. Акционерное правоотношение. М.: Спарк, 1997; Антонова Е.С. Понятие, содержание и особенности корпоративных прав // Юридический мир. 2000. N 11 и др.

Однако, по мнению автора, обоснование необходимости включения в предмет гражданско-правового регулирования корпоративных правоотношений будет столь же непросто, как непросто убедительное обоснование необходимости выделения хозяйственного права в самостоятельную отрасль права. В защиту этого мнения автором могут быть положены следующие аргументы:

1. Анализ научных трудов и специальной литературы позволяет сделать вывод о том, что существование перечисленных выше столь разных подходов обусловлено прежде всего использованием юридического лица (фикции) для включения в оборот имущества, которое обособлено от его собственников. Теория фикции - далеко не единственная теория юридического лица. Как правильно отмечает М.Н. Малыхина, "выработка концепции участия юридических лиц в гражданском обороте велась на протяжении столетий и в силу этого отражает реальные социально-экономические требования, опосредует удобный и привычный метод хозяйствования коллективных субъектов" <9>.

Сегодня место юридического лица в системе правоотношений, правовой статус юридического лица и объем правосубъектности достаточно четко определены действующим законодательством и адекватно восприняты правоприменительной практикой. Попытка изменить правовое регулирование этих вопросов, подменив правосубъектность корпорации как юридического лица правосубъектностью участников (учредителей), способна привести к хаосу в экономике. Представляется (в том числе и по этой причине), что в цивилистической науке настало время признать юридическое лицо примитивной фикцией, признав в нем полноправного субъекта права.

1. Наличие корпоративных отношений не отрицается, но они достаточно логично вписываются в существующую систему регулирования гражданско-правовых отношений. И в наши дни актуальной является позиция Г.Ф. Шершеневича, который писал, что право на участие в предприятии представляет собой совокупность трех правомочий: участия в разделе прибыли, даваемой предприятием, участия в разделе имущества товарищества при ликвидации его дел и участия в управлении делами предприятия <10>. Данная позиция классика отечественной цивилистики нашла свое полное отражение в действующем российском законодательстве.

1. По мнению автора, отношения "корпорация - учредитель (участник)", основанные на акции, нельзя характеризовать как отношения комплексные (относительно-абсолютные и обязательственно-вещные <11>). Эти отношения являются сложными, но их составные части юридически оправданно регулируются как вещным, так и обязательственным правом, а следовательно, не нуждаются в дополнительном урегулировании нормами корпоративного права, которые могут лишь осложнить и без того непростую правоприменительную практику.

1. По основаниям формального права необходимо признать дуализм акции, которая может участвовать в имущественном обороте в бездокументарной и документарной форме (на бумажном носителе). Рассмотрим подробнее двойственную природу акции. Во-первых, акция - это ценная бумага определенной номинальной стоимости, которая далеко не всегда совпадает с рыночной стоимостью. Акция как ценная бумага согласно ст. 128 ГК относится к вещам, т.е. является объектом вещных прав и принадлежит акционеру на праве частной собственности (абсолютное правоотношение). В процессе распоряжения на вторичном рынке собственник может продать, подарить акцию или иным образом определить ее судьбу. Уровень оборачиваемости акции определяется действующим законодательством и учредительными документами (уставом) корпорации. Правовой режим акции как ценной бумаги (вещи, товара) достаточно полно урегулирован нормами вещного права.

Во-вторых, акция - это эмиссионная ценная бумага, посредством реализации которой на первичном рынке корпорация привлекает дополнительные денежные средства (инвестиции). Правоотношение между корпорацией и акционером относится к обязательственным (относительным) правоотношениям. Приобретая акцию, акционер может, в частности, участвовать в управлении корпорацией, имеет право на получение дивидендов, а в случае ликвидации общества имеет право на получение части его имущества (ст. 31 ФЗ от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", с изменениями). Если не учитывать конъюнктуру в системе управляемости, то для корпорации не имеют значения персоналии новых акционеров (третьих лиц), которые приобретают акции на вторичном рынке. Лишь после приобретения акции третье лицо становится акционером и на него распространяется заключаемое в акции обязательственное право требования к корпорации. Правовой режим акции как ценной бумаги, содержащей в себе обязательственное право требования, также достаточно хорошо урегулирован нормами обязательственного права.

Представляется, что отсутствие единой научной концепции по вопросу корпоративных правоотношений не должно отрицательно повлиять на правоприменительную практику.

Таким образом, корпоративные отношения - это часть внутренних отношений юридического лица, являющегося корпоративной организацией, и связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими.

Правовая природа корпоративных отношений вызывает споры. Иногда пытаются отнести их к административным отношениям В частности, утверждается, что отношения между корпорацией и ее членами строятся в соответствии с моделью власти - подчинения (См., например: Петражицкий Л.И. Акции. Биржевая игра и теория экономических кризисов. Т.1. Спб., 1911. С. 26; Каминка А.И. Очерки торгового права. М., 2002. С. 395-396; Предпринимательское право: Учебник / Под. ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. - М., 2003. С 50-51). или предпринимательским См., например: Кашанина Т.В. Корпоративное право: Учебник. М., 2006. С. 50-63; Корпоративное право: Учебный курс: учебник / Отв. ред. И.С. Шиткина. М.: КНОРУС, 2011. С. 101..

Что касается отнесения корпоративных отношений к предпринимательским, то это простое сотрясение воздуха. Это не ответ на вопрос.

Все равно после этого встает вопрос о правовой природе этих отношений. Какие они - горизонтальные или вертикальные? Гражданско-правовые или административно-правовые?

Это вообще характерно для хозяйственников: как только возникает что-то непонятное, оно объявляется хозяйственным или предпринимательским, и все - вопрос закрыт.

На мой взгляд, этот вопрос решается очень просто, на основе метода правового регулирования. Если между участниками существуют горизонтальные отношения, основанные на равенстве участников, то это гражданско-правовые отношения. Если между участниками существуют вертикальные отношения, основанные на методе власти - подчинения, то это административные правоотношения.

Отношения между учредителями (участниками) - однозначно гражданско-правовые. Отношения по управлению корпоративными организациями, на первый взгляд, относятся к административным, но это не так. Отношения между органами юридического лица и учредителями (участниками) трудно отнести к отношениям, основанным на власти - подчинении См. об этом: Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных отношениях. М.: Статут, 2008. С. 99-102..

Корпоративные отношения - это гражданско-правовые отношения.

Высказаны различные точки зрения на правовую природу корпоративных отношений:

• 1) имущественные (Е.А. Суханов, А.Ю. Бушев, О.Ю. Скворцов, В.В. Долинская, Т.В. Кашанина, Д.В. Мурзин);
• 2) личные неимущественные (С.Н. Братусь, Е.Н. Гендзехадзе);
• 3) не личные, но неимущественные (Д.В. Ломакин, В.А.Рахмилович, А.М. Эрделевский);
• 4) организационные (О.А. Красавчиков, И.Н. Шабунова, П.В. Степанов, А.В. Майфат);
• 5) самостоятельный вид правовых отношений (Д.В. Ломакин);
• 6) конгломерат отношений имущественных и неимущественных (В.А. Рахмилович, В.С. Ем., Н.В. Козлова) Обзор литературы cм., например: Поваров Ю.С. Правовое положение акционера: учебное пособие. Самара: Изд. Самарский ун-т, 2009. С. 3-15. .

Я не буду детально анализировать все эти точки зрения, просто выскажу свою.

При этом я исхожу из моих прежних утверждений, а именно: предметом гражданского права являются имущественные, личные и организационные отношения частного характера, основанные на началах юридического равенства См.: Сулейменов М.К. Предмет, метод и система гражданского права: проблемы теории и практики.- В сб.:Предмет, метод и система гражданского права:Материалы межд.научно-практической конференции в рамках ежегод.цивилистических чтений, посвящ году «Германия в Казахстане». 2010, 13-14 мая 2010 / Отв. ред. М. К. Сулейменов. Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, ГТЦ, 2010. С. 29; его же. Право как система: монография. Алматы: Юрид. фирма. Зангер 2011. С.111..

Поэтому корпоративные отношения нельзя рассматривать как нечто единое и единоличное. Они могут быть и имущественными, и неимущественными, и организационными. Проблема их разграничения остается, но эта проблема не главная и не решающая.

Единственно, что я могу сказать в рамках этой работы, что отношения между участниками - это не обязательство. Я уже писал применительно к договору о совместной деятельности, что между его участниками возникают отношения не обязательственные, а вещные относительные правоотношения общей собственности См., например: Правоотношения производственных объединений и предприятий в сфере хозяйственного оборота. Алматы: Наука, 1985. С. 63-73- В собрании сочинений в 9 томах, Т.5. С. 98-106; Правовое положение межхозяйственных предприятий. Алма -Ата: Наука, 1987. С.80-86. - В собрании сочинений в 9 томах, Т. 1. С. 386-390.. В соответствии с этой концепцией в Гражданском кодексе Республики Казахстан договор о совместной деятельности был помещен не в раздел об отдельных видах обязательств, как в России, а в раздел о вещных правах, вслед за главой об общей собственности.

Договор о совместной деятельности и учредительный договор имеют много общего. Это многосторонние договоры, направленные на достижение общей цели. В первом случае - это создание или эксплуатация объекта общей собственности, во втором - создание и эксплуатация юридического лица, основанного на членстве (корпорация).

Корпоративные отношения - это не обязательства, а относительные отношения (имущественные, неимущественные, организационные).

Гражданские правоотношения могут возникать только между субъектами гражданского права, в качестве которых выступают граждане и юридические лица. Поэтому к гражданским правоотношениям могут быть отнесены отношения между учредителями (участниками) - гражданами и юридическими лицами, а также отношения учредителей с органами управления, которые выступают от имени корпорации - юридического лица.

Корпоративные отношения основаны на равенстве их участников и являются гражданско-правовыми.

Тема № 4. Административно-правовые отношения

Источники

1. Литература основная:

1.1. Административная ответственность: курс лекций / Б. В. Россинский. 2-е изд., перераб. и доп. 2009.

1.2. Административное право России: учебник / под ред. Н. М. Конина, Ю. Н. Старилова. 2-е изд., пересмотр. 2010.

1.3. Административное право: учебник / под ред. Л. Л. Попова, М. С. Студеникиной. 2010.

1.4. Алехин А.П., Кармолицкий А.А. Административное право России. Первая часть: учебник для юридических вузов и факультетов. – М.: «Зерцало», 2009.

1.5. Коренев А.П. Нормы административного права и их применение, -М.: 1978.

2. Литература дополнительная:

2.1. Административная реформа в России. Научно-практическое пособие / Под ред. С. Е. Нарышкина, Т. Я. Хабриевой. – М.: Юридическая фирма «КОНТРАКТ»: ИНФРА-М, 2006.

2.2. Административная реформа в субъектах Российской Федерации / Под ред. С. Е. Нарышкина, Т. Я. Хабриевой. – М.: Юридическая фирма «КОНТРАКТ»: ИНФРА-М, 2008.

2.3. Алексеев С.С. Структура советского права. – М.: Юридическая литература, 1975.

2.4. Барцис И. Н. Реформа государственного управления в России: правовой аспект. – М.: «Формула права», 2008.

2.5. Бахрах Д. Н. Очерки теории российского права. – М.: Норм, 2008.

2.6. Бахрах Д.Н. Административное право России: учебник. 6-е изд., перераб. и доп. – М.: ЭКСМО, 2010.

2.7. Зырянов С.М. Административный надзор. – М.: ИД «Юриспруденция», 2010.

2.1 . Мелехин А.В. Административное право Российской Федерации: учебник. – М.: МФПА, 2011.

План лекции:

1. Понятие, юридическая природа и структура административно-правовых отношений.

2. Основания возникновения, изменения и прекращения административно-правовых отношений.

3. Классификация административно-правовых отношений.

Источники.

Административно-правовые отношения являются разновидностью правовых отношений и содержат все основные признаки любого правоотношения.

Рассматривая данные признаки в совокупности, можно сказать, что административно-правовые отношения – это регулируемые нормами административного права общественные отношения, складывающиеся в сфере управления, стороны которых выступают в качестве носителей взаимных прав и обязанностей, установленных и гарантированных административно-правовой нормой.

В общей теории права есть несколько подходов к определению правоотношения:

– во-первых, правоотношение есть возникающая на основе норм права правовая связь между лицами, характеризуемая наличием субъективных юридических прав и обязанностей и поддерживаемая (гарантируемая) принудительной силой государства;

– во-вторых, правовые отношения – это общественные отношения, урегулированные правом. Правоотношения возникают не просто потому, что есть норма права (хотя это обязательное формальное основание), а потому, что определенные общественные отношения нуждаются в правовой регламентации. Правоотношения как бы вызревают в недрах общественной жизни, детерминируясь экономическими и иными потребностями, и окончательно оформляются с принятием юридической нормы;

– в-третьих, правоотношение – это конкретная, полностью индивидуализированная правовая связь между субъектами, которые взаимодействуют друг с другом. Этот подход часто называют «узко цивилистическим», так как он ориентирован на модель обязательства гражданского права.

Из приведенных определений мы отдаем предпочтение первому, так как в нем названы все основные признаки правоотношения, а именно:

1) правоотношения всегда возникают, изменяются и прекращаются на основе норм права. Иные общественные отношения регулируются иными нормами (морали, обычая и т.п.);

2) это правовая связь , когда субъективным правам одного человека корреспондируется юридическая обязанность другого. Участники правоотношения «связаны», то есть занимают по отношению друг к другу определенное положение (состояние, позиции). Это положение характеризуется тем, что интересы одного участника могут быть реализованы лишь через посредство другого;

3) правоотношения гарантируются принудительной силой государства. Как только те или иные лица становятся носителями субъективных юридических прав и обязанностей, так сразу же они попадают в специфическое положение (состояние) по отношению к государству. Государство поддерживает, гарантирует действия носителя субъективного права (управомоченного), обеспечивает исполнение обязанностей;

4) правоотношения всегда имеют индивидуализированный характер. Они связаны с конкретными субъектами, которые определяются по ряду признаков (например, занятие определенным видом экономической деятельности, гражданство, трудовая занятость и т.п.).

Наличие прав и обязанностей в определении правоотношений раскрывает, с одной стороны, социальную природу административных правоотношений, с другой – права и обязанности выступают как юридическое явление. И право и обязанность не могут существовать отдельно без другой стороны, по отношению к которой они связаны с правом и обязанностью требовать исполнения. Обязанности всегда сопутствует требование.

Исходя из этого следует сказать еще об одной не менее важной социальной функции правоотношений: они служат средством реализации функций государственного управления. Поскольку управление есть свойство любой организованной системы, обеспечивающее достижение поставленных перед ней целей и выполнение задач посредством исполнения возложенных на нее функций, то правоотношения есть средство упорядочения общественных отношений, а следовательно, способ получения необходимых результатов правового регулирования.

Важность роли правоотношений как необходимых средств, обеспечивающих реализацию правовых норм права, проявляется в результатах государственного управления и обусловлена единством правовых норм и правоотношений. Реализация норм права первична, но всегда вторична стадия правоотношения, субъективные юридические права и обязанности всегда едины. Правоотношение – «обязательное средство в механизме правового регулирования, то есть если этот механизм приводится в действие, то он не может миновать стадию правоотношения».

Анализ юридических прав и обязанностей во взаимосвязи с содержанием правоотношения позволяет оценить эффективность механизма правового регулирования. Научная ценность понятия правоотношения, одна из главных его функций – раскрыть эффективность права в его неразрывной связи с регулируемым им общественным отношением.

Итак, наиболее существенными признаками правоотношений, раскрывающими их содержание, являются следующие:

1. Правоотношение – важнейший и неотъемлемый элемент механизма правового регулирования.

2. Качество правоотношений обусловливает упорядоченность и эффективность правовой системы, системы органов государственного управления, действенность исполнения ими своих функций.

3. Правоотношения обеспечивают единство субъективных прав и обязанностей, и именно в них раскрываются социальная природа и юридическое содержание правоотношений.

4. Правоотношение – динамический правовой институт, который необходимо рассматривать с учетом возникновения, развития и прекращения субъективных юридических прав и обязанностей, их материализации в поведении людей.

В теории права принято считать, что правоотношения, возникающие на основе норм права, выполняют определенные функции в правовой системе и государственно-правовом механизме регулирования общественных отношений. Правоотношения определяют круг субъектов, на которых распространяется действие юридических норм. Они индивидуализируют поведение этих субъектов путем конкретизации юридических норм, имеющих абстрактный характер. Наконец, они выступают необходимым условием приведения в действие в случае необходимости юридических средств защиты субъективных прав и юридических обязанностей.

Все сказанное в полной мере характерно и для административных правоотношений. Вместе с тем, следует заметить, что они обладают рядом особенностей, которые свойственные им именно как административно-правовым отношениям, имеющим самостоятельный предмет и метод правового регулирования.

1. Административно-правовые отношения в отличие от других правовых отношений (например: гражданско-правовых) построены на началах «власти и подчинения». Сама природа управленческой деятельности, в процессе которой реализуется исполнительная власть, требует специального субъекта. Поэтому административно-правовые отношения всегда в качестве одной из своих сторон (участников) имеют такого властного субъекта. Как правило – это исполнительные органы (их должностные лица), т.е. субъект, формулирующий соответствующие волеизъявления, адресуемые другой стороне.

Однако, как справедливо отмечает профессор Старилов Ю.Н., в современных условиях с появлением рыночных отношений все большее распространение получают отношения, расположенные по горизонтали. То есть – отношения между органами исполнительной власти, местной администрацией и другими участниками управленческой деятельности, в которых они выступают как равные стороны.

2. Названный субъект управления от имени государства наделен властными полномочиями для защиты общественных и государственных интересов, защиты конституционных прав граждан. В отличие от других правоотношений, для административно-правовых отношений наличие органа государственного управления является обязательным условием. Поэтому административно-правовые отношения в идеале не могут возникать между гражданами или между негосударственными объединениями. В них всегда присутствуют две стороны: лицо, которое обладает властными полномочиями (правомочное лицо), и лицо, которое несет бремя соответствующих обязанностей (обязанное лицо).

Обратим внимание на то, что необходимо отличать исполнительные органы государственной власти от исполнительных органов организаций. Первые всегда выступают в качестве субъектов исполнительной власти, вторые могут это делать только в случае обладания ими юридически властных полномочий. К первым следует отнести, например, элементы системы исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации, ко вторым – исполнительные органы организации.

Органы исполнительной власти (их должностные лица) являются особыми субъектами административно-правовых отношений, поскольку их компетенция обусловлена задачами государственного управления. Важно, что административно-правовые отношения возникают не просто в сфере государственного управления (здесь могут возникать и гражданско-правовые отношения), границы которой весьма широки, но и в связи или по поводу совершения полномочными субъектами исполнительной власти своей управленческой компетенции. Именно таково, например, конкретное содержание административно-правовых отношений между гражданами и органами управления. Главное – выражение в этих отношениях публично-правового интереса.

3.Административно-правовые отношения имеют свой объект управления.Им является воля, сознание и поведение (действия или бездействия) различных субъектов права. Специфической в данном случае следует рассматривать сферу возникновения и реализации таких общественных отношений. А именно – сферу государственного управления, где исполнительная власть осуществляет реализацию своих полномочий.

4. Являясь по своей сути управленческими, административно-правовые отношения имеют широкие возможности для своего возникновения, изменения, либо прекращения в различных вариантах и сочетаниях. Они охватывают все основные направления экономической, социально-культурной, административно-политической работы. Исходя из этой многогранности в сфере государственного управления, помимо административно-правовых отношений нередко возникают и иные правоотношения, с которыми они теснейшим образом связаны (например, финансово-правовые, земельно-правовые, природоохранные, предпринимательские и др.). Так, например, административно-правовые отношения могут возникать в процессе управления финансами: между Министерством финансов и Федеральным казначейством, Федеральным казначейством и таможенным органом и т.д. Но между этими органами исполнительной власти возникают и финансово-правовые отношения. Таким образом, административно-правовые отношения возможны и в сфере иных правоотношений – финансовых, трудовых и др.

5.Административно-правовые отношения по своей сути являются организационными, носят регулирующий характер.Это выражается в их прямой связи с практической реализацией функций исполнительной власти, конечная цель которой организация процесса правоисполнения. Эта организационная нагрузка административно-правовых отношений осуществляется в двух аспектах: во-первых – это организация собственной работы исполнительного аппарата, которая выполняется между различными звеньями системы исполнительных органов и во-вторых – организация, реализуемая в административно-правовых отношениях с участием иных коллективов, отдельных граждан, направленная на упорядочение их индивидуального либо совместного поведения в конкретной сфере государственного управления.

6. Административно-правовые отношения возникают по инициативе любой из сторон: как органов исполнительной власти, так и граждан (должностных лиц, юридических лиц). Примером первых выступают юрисдикционные правоотношения (привлечение к административной ответственности), вторых – процедурные (оформление лицензии на частную охранную деятельность). При этом согласия для их возникновения от другой стороны таких отношений не требуется.

7. В случае нарушения административно-правовой нормы лицо, в отношении которого ведется дело об административном правонарушении, несетответственность перед государством.

8. Споры, возникающие между сторонами административно-правовых отношений, разрешаются, как правило, в административном порядке. Суть этого внесудебного порядка заключается в том, что полномочный исполнительный орган (должностное лицо) рассматривает спор и принимает по нему одностороннее юридически властное решение. В случае, когда в административном порядке спор не будет разрешен, заинтересованная сторона вправе обратиться в суд с требованием о восстановлении ее законных прав и интересов.

9. Административно-правовые отношения в некоторых случаях предполагают споры сторон. Так, лицензирующий орган вправе обратиться в суд с заявлениями об аннулировании лицензии. В свою очередь лицензиат вправе оспорить как решение об отказе в предоставлении лицензии, так и решение о временном запрете деятельности, принятое лицензирующим органом.

Административное правоотношение имеет определенную структуру. Его элементами являются: субъекты (участники) отношений, объекты отношений (то, по поводу чего возникли отношения), содержание правоотношения (совокупность субъективных юридических прав и обязанностей). Следовательно, под структурой административно-правовых отношений следует понимать совокупность перечисленных элементов: субъекты правоотношения, объект правоотношения и содержание правоотношения.

При этом в содержании административного правоотношения можно выделить две стороны: материальную (поведение субъектов) и юридическую (субъективные юридические права и обязанности).

По вопросу о том, что является объектом правоотношения, в юридической литературе существуют различные мнения. Одни авторы в качестве единственного объекта любого правового отношения признают объект имущественных отношений, иногда именуемый предметом (материальные предметы и вещи) и объект неимущественных отношений (действия, поведение людей).

Профессор Бахрах Д.Н. учитывает в данном случае наличие непосредственного и более отдаленного объекта отношения. Непосредственным объектом административных правоотношений является волевое поведение человека, его деяния. А через управляемые деяния оказывается влияние на процессы, на материальные предметы, продукты духовного творчества. Однако большинство ученых считают, что в подобных случаях объектом административно-правовых отношений являются действия сторон, а вещи, продукты творческой деятельности и личные нематериальные блага – их предметами.

Субъекты административного правоотношения – это лица и организации, которым административным законодательством предоставлена возможность или способность быть носителями прав и обязанностей в сфере управленческой деятельности и вступать в конкретные административно-правовые отношения для реализации своих полномочий. Следовательно, субъектом административно-правового отношения является тот, кто наделен административными правами и обязанностями и обладает правосубъектностью – способностью вступать в административно-правовые отношения, быть субъектами административного права.

Субъектами административно-правовых отношений являются:

а) граждане России;

б) иностранные граждане и лица без гражданства;

в) государственные органы, их структурные подразделения, предприятия, учреждения и иные государственные организации;

г) общественные объединения;

д) служащие государственных органов и организаций, служащие общественных (негосударственных) объединений.

Права и обязанности физических лиц в сфере административных правоотношений в основном исходят из конституционных прав и обязанностей, детализированных и конкретизированных во многих законах и подзаконных актах.

Административная правосубъектность у граждан возникает с момента рождения. Административная правосубъектность у государственных и общественных (негосударственных) служащих наступает с момента назначения (зачисления) их на конкретную должность.

Правосубъектность в своей структуре предполагает наличие у субъекта права, как минимум двух составляющих – правоспособности и дееспособности, взятых в единстве и функциональном развитии. Правоспособность – это закрепляемая в законодательстве за субъектом права возможность иметь права и обязанности, носящие юридический характер.

Дееспособность – это закрепленная в законодательстве за субъектом права возможность своими действиями приобретать права и обязанности, предусмотренные законодательством. Административная правосубъектность у государственных органов, предприятий, учреждений, общественных объединений и других формирований и юридических лиц – с момента образования их в установленном порядке.

Наука административного права подразделяет субъекты административно-правовых отношений на индивидуальные и коллективные. С индивидуальным субъектом связана определенная совокупность прав и обязанностей физического лица, способного в силу своего возраста (оформление общегражданского паспорта), гражданства (поступление на государственную службу), состояния здоровья (оформление удостоверения частного охранника), образования (поступление на обучение в высшее образовательное учреждение) и прочих факторов, выступать участником конкретных административных правоотношений.

Коллективные субъекты – это организованные, обособленные, самоуправляемые группы людей, наделенные правами выступать в отношениях с другими субъектами как единое целое, персонифицировано.

В зависимости от организационной самостоятельности, целей, правового положения, теория права коллективные субъекты подразделяет на:

Организации;

Структурные подразделения организаций;

Трудовые и иные коллективы организаций и их структурных подразделений;

Сложные организации.

В группе самостоятельных организаций в зависимости от рода деятельности и особенностей правового статуса различают государственные органы, предприятия, учреждения и иные организации.

К сложным организациям административное право относит государственное ведомство, межотраслевое объединение и иные сложные организационные структуры, обладающие всеми составляющими правосубъектности. Они являются целостными самоуправляемыми системами, способными самостоятельно взаимодействовать с окружающей средой. В состав таких субъектов входят не только органы управления конкретной разновидностью хозяйствания, но и другие предприятия и организации промышленного, строительного, научно-исследовательского назначения, а также учреждения профессионального образования, здравоохранения и культуры.

В административно-правовом статусе государственных коллективных субъектов выделяют три главных элемента: 1) целевой, 2)структурно-организационный, 3) компетенционный.

Первым элементом административно-правового статуса государственного коллективного субъекта являются его юридически закрепленные цели, задачи и функции.

Цель в данном случае выступает как обеспечение определенной социальной потребности и закрепляется в Положениях, Уставах и иных управленческих актах, регламентирующих деятельность субъекта.

Задачи, стоящие перед структурными единицами государственного механизма, подразделяются на три группы:

Производственные, конкретизирующие ту цель, ради которой она создана (выпускать продукцию, учить, контролировать);

Экономико-экологические, закрепляющие полномочия по рациональному использованию природных ресурсов и обеспечению сохранности окружающей среды;

Социальные – это задачи, направленные на организацию культурно-бытового обеспечения, улучшение материального состояния своих сотрудников.

Вторым компонентом правового статуса государственных коллективных субъектов является организационно-структурный.

В него входит нормативное регулирование порядка образования и реорганизации субъекта, их подчиненности, установление и изменение их организационных структур, процедур деятельности и др.

Третья часть правового статуса коллективного субъекта – компетенция. Она состоит из совокупности властных полномочий, касающихся определенных предметов ведения.

Компетенция включает в себя права и обязанности субъекта, связанные с осуществлением власти, с участием в управленческих отношениях, в том числе и право издавать определенные акты. В компетенцию также входит подведомственность, правовое закрепление круга объектов, предметов, дел, на которые распространяются властные полномочия. Компетенция может быть рассмотрена по связи властных полномочий с определенными управленческими функциями. В данном случае можно различать права и обязанности в сфере планирования, методического руководства, нормативного регулирования, работы с кадрами, учета, контроля и др.

В административном праве наряду с функциональным характером компетенции рассматривается и ее субъективный характер. В таком аспекте различают компетенцию в отношении вышестоящих и в отношении подчиненных коллективных субъектов. Минимальный объем административно-правового статуса негосударственного коллективного субъекта включает в себя право на государственное признание, наименование, регистрацию, право самостоятельно вступать в административно-правовые отношения с государственными органами.

В настоящее время прочно вошла в правовую терминологию и широко используется в области юридических знаний категория «юридической природы». Процесс использовния данного понятия начался еще с упоминания в произведениях досоветского и советского периода.

В силу многих обстоятельств юридическая природа остается в «тени» других проблем. А можно ли приступать хотя бы к постановке «других» проблем, если не раскрыт главный вопрос - вопрос юридической природы? Все «другое» меркнет, превращается в формальность в сравнении с центральной темой любого правового исследования - и теоретического, и прикладного. Для того, чтобы полнее раскрыть раздел в дополнение к актуализации, думаем, будут уместны несколько иллюстраций из юридической практики (правоприменительный аспект) и критический анализ некоторых теоретических приемов (доктринальный аспект), затем - оценка перспектив совершенствования гражданского законодательства (правотворческий аспект). Совершенствование норм публичного права - отдельный вопрос.

Но для начала следует определить понятие юридической природы. Например, пункт 2 ст. 149 ГК РК гласит о природе и существе сделки. В аналогичной по смыслу норме российского ГК законодатель выражается конкретнее, подмечая односторонний характер и существо сделки (ст. 156 ГК РФ). Заблуждение относительно природы сделки является одним из оснований, имеющих существенное значение для признания сделки недействительной по усмотрению суда (ч. 1 п. 8 ст. 159 ГК РК, см. для сравнения абз. 2 п. 1 ст. 178 ГК РФ). Природа соответствующего вещного права может препятствовать субсидиарному (дополнительному) применению норм о праве собственности (п. 2 ст. 195 ГК РК) В гражданском кодексе РФ аналогичной нормы нет. и т.д. .

Основная задача в рамках любого учебного пособия не сводится к стилистическим рекомендациям. Во-первых, они не бесспорны - «в цивильном праве всякое определение чревато опасностью…» (Яволен Приск). Во-вторых, автор с переменным успехом пытался уклониться от элементарного комментирования нормативного материала в сторону естественно-правового исследования. В действительности, речь идет о высоком общественном значении корректного применения в законе понятий «природа», «существо», «характер», «смысл», «идея» («правовая идея»), «режим» («правовой режим») и их словарных оттенков. Впрочем, правильное использование любых элементов официального юридического письма всегда важно. Отмеченные во вступительных примерах неясности нормативной лексики позволяют поставить вопрос о неточном отражении в ГК юридической природы некоторых институтов (субинститутов), о необходимости чувства гармонии при сочетании, например, «правовой природы» («юридической природы») и «природы права», о недопустимости «расшатывания» в действующем тексте и новеллах тонкой грани между этими понятиями.

Нет ни малейшего сомнения в том, что некорректное словоупотребление и неуважительное (без признаков благоговейного почтения) отношение к закону способно в итоге нарушить гармонию, поколебать ее начала, воссозданные нашими Учителями в ходе кропотливой законопроектной деятельности . Прагматизм и идеология отечественного законодателя не позволят вносить исправления в Гражданский кодекс только ради улучшения лексической составляющей без видимой сиюминутной выгоды - политической, экономической, социальной, но не исключительно культурной. В то же время, повсеместно признаваемый за ГК статус «Экономической конституции», незаметный рядовому обывателю, является для уважающего юриста весомой причиной пропагандировать значимость идеала. Эта причина, наверное, способна побудить парламентариев «снизойти» до стремления к совершенству, даже когда такой порыв связан с улучшением, казалось бы, лишь технической части ГК. В силу данного основания, с учетом работы на перспективу, предложения по улучшению текста закона здесь допускаются, и по мере сил будут обосновываться и в дальнейшем, в том числе по формальным соображениям. Поскольку они могут оказаться полезными, то имеют право на существование. Подобная работа с нормативным текстом составляет часть учебной программы студента - юриста, значит, ее включение в данном случае не просто логично, но и необходимо.

После ознакомления с разноплановыми источниками возникает устойчивое впечатление: категория «юридическая природа» востребована юридической теорией, так или иначе применяется исследователями при квалификации правовых институтов. Однако ее понятие, содержание и особенности, влияющие на относящиеся к ней явления юриспруденции и профессионального быта, подчас остаются неизученными, подразумеваются в многочисленных исследованиях как нечто само собой разумеющееся. Критические замечания, высказанные по этому поводу О.А. Красавчиковым более полувека назад, актуальны по сей день .

Описание внешних проявлений, комментирование связанных с ними последствий, следование догме, содержащей лишь «частицы правовой реальности» еще не означает раскрытия подлинной юридической природы изучаемого явления. Этот обязательный, но в большей мере формальный аспект творчества сродни попытке решить проблему только путем буквального толкования закона, элементарной переработки повторяющихся обобщенных данных. При таком подходе множество значимых нюансов, деталей, механизмов и прочих не всегда очевидных элементов конструкции могут остаться вне поля зрения исследователя, который рискует безоглядно увлечься первыми впечатлениями или, того хуже, попытаться подстроить искомое решение путем компоновки имеющихся фрагментов. Если ни то, ни другое не «помогает», не исключена вероятность поспешных упреков в адрес законодателя по поводу пресловутого несовершенства норм. К слову, «Виртуозность юриста, его мастерство и в конечном счете его любовь к праву состоят в том, что он проводит решение казуса между тех глыб, на которых покоится правовое здание, не пошатнув их и в то же время найдя верное решение. Поэтому, кстати, самый явный признак, выдающий плохого профессионала, - это критика закона существующего, равно как и уверенность, что проблемы могут быть решены путем принятия новых и новых законов» .

В процессе приближения к истине следует не только определить границы, но установить их четкость; не просто обозначить пробелы в правовом регулировании, а понять их, уловить замысел законодателя; не ограничиваться проведением некоторых параллелей во времени, а восстановить полное историческое содержание, поэтапно проследить известный современной науке путь развития. Проникновение в существо проблемы, погружение во внутренний мир анализируемого предмета, изучение относящихся к нему исторических реалий и экономического базиса, сверка полученного результата с основными началами и правовыми идеями, сопоставление с позициями классической доктрины, обоснование авторского мнения при намечающейся собственной линии или исправление поспешно сделанных выводов в случае отсутствия аргументов - вот надежная гарантия выявления действительной, а не мнимой (предполагаемой или желаемой) юридической природы.

«Пути анализа юридической природы могут быть, естественно, самыми различными в зависимости от анализируемого предмета и тех целей, тех результатов, которые ожидает исследователь добыть в процессе анализа» .

Того, чтобы наиболее полно раскрыть содержание нашего исследования рассмотрим различные примеры и пути решения конкретных проблем.

Очень актуальной является квалификация юридической природы исполнения в обязательственном праве. Во-первых, все острее проявляется вопрос о частноправовой или публично-правовой природе исполнения. От аргументации по этому поводу зависят, например: признание исполнения, сформулированного в гражданском праве, родовой категорией или категорией вида (с учетом «исполнения» разных «публичных обязательств»); классификация видов исполнения собственно в гражданском праве; перечень оснований исполнения и их аргументированная систематизация; причины обязательности соглашения или данного обещания и т.д.

Обсуждение проводится и за рамками строгой научной полемики. То или иное решение предопределяет конкретные практические последствия, например, в связи с установлением гражданско-правовой, уголовной или административной ответственности за конкретное правонарушение, осуществлением так называемых «налоговых обязательств» и применением в их развитии гражданско-правового механизма исполнения, разработкой в отечественной теории уголовного права сделок о признании вины, обоснованием уголовной ответственности юридического лица за экономические преступления и т.д.

Во-вторых, в цивилистике долгое время ведется дискуссия о том, «является ли исполнение юридическим действием, сделкой или чем-то иным» . По умолчанию место исполнения в системе юридических фактов отождествляется с его юридической природой. Вопрос о частных или публичных началах исполнения при этом даже не обсуждается - исконно цивилистические корни непоколебимы. Как говорили древние, доказывание очевидного заставляет сомневаться в очевидности доказываемого. Насколько допустимо сужение пределов юридической природы исполнения до его места в системе юридических фактов? Быть может, консерватизм юриспруденции и «твердое чувство традиции» мешают адекватно воспринимать перемены, объективно происходящие в правовой системе? Отсутствие ответов порождает ряд новых вопросов. Думается, здесь же находится отправной пункт характерного заблуждения - к специфическим принципам исполнения иногда ошибочно причисляют общие цивилистические положения о свободе договора, разумности, добросовестности, справедливости и другие фундаментальные постулаты. Спор по этим проблемам свидетельствует о поиске оптимального решения, что можно только приветствовать, но важен и прикладной аспект. Он, если рассуждать с материалистической точки зрения, - конечная цель научных изысканий. Затронутые аспекты отражаются в нормативном тексте. Отсюда, например, вытекают: отсутствие в законе универсальной теоретически обоснованной формулы осуществления действий, требуемых по обязательству, приемлемой не только для надлежащего исполнения (см. 272 ГК РК и ст. 309 ГК РФ), но и для других специальных принципов - взаимного, реального, стабильного и экономичного исполнения, сотрудничества (здесь и далее реальное исполнение называется принципом обязательственного права условно, из уважения к традиции, влияние которой ослабевает). Содержание большинства этих принципов, кроме, пожалуй, надлежащего, реального и стабильного исполнения, устанавливается путем доктринального толкования. Авторитет научной доктрины в отечественной правоприменительной практике, мягко говоря, неоднозначен. Статус источника права за ней, как известно, ни в РК, ни и РФ официально не признается .

Также большую роль играют неточности в легальном понятии самого обязательства. Оно воспроизведено в ГК с учетом разных выводов, сделанных в теории относительно объекта обязательства, и, надо признать, пересекается с понятием исполнения. М.К. Сулейменов пишет: «Следует отметить неточность формулировок в ст. 268 ГК: «передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.д.». Понятия «работа» и «деньги», имеющие имущественный характер, включаются в понятие «имущество». Более того, деньги включаются в состав вещей как разновидности имущества. В то же время о таком важном виде действий должника, как оказание услуг, в ст. 268 ГК не упоминается. С учетом сказанного более правильной была бы формулировка: «Передача вещей и имущественных прав, выполнение работ и оказание услуг»» . Аналогичные «шероховатости» прослеживаются и в п. 1 ст. 307 ГК РФ. С развитием науки, гражданского оборота и вслед за ними - законодательства, особенно, учитывая кардинальные дополнения, необходимость соответствующих уточнений, согласования общих и специальных предписаний становится все более очевидной;

Текущая неопределенность, связанная с отсутствием общепринятой научной концепции юридической природы исполнения влечет риск предложения законодателю ошибочных ориентиров (особенно со стороны представителей публично-правовых отраслей), некорректной постановки нормотворческих задач, несоразмерности планируемых новелл реальным потребностям правоприменительной практики, затруднения в разработке единообразного судебного подхода.

В юридической теории единое мнение по той или иной проблеме - большая редкость (к счастью или к сожалению - «каждому свое»), исключительный случай на фоне непрекращающейся полемики. Однако применительно к исполнению речь идет о ключевых проблемах, охватывающих все аспекты рассматриваемого феномена. Если всё спорно, тогда что имеется в наличии? Какой факт доминирует в законодательстве и текущей правоприменительной практике? Что первостепенно в череде элементов исполнения? Вопросы - главный аргумент продолжения поиска. Современное законодательство и римское частное право, большинство постулатов которого не утратили своей актуальности, предлагают исходный пункт, опору в творческом процессе - исполнение обязательства есть юридический институт.

Таким образом, обоснование категории «юридическая природа» имеет методологическое значение. Задача в рамках представленных ниже размышлений - проанализировать ключевые моменты, относящиеся к этой категории. Учитывая масштаб и сложность затронутых вопросов, мы умышленно отклоняемся от намеченной линии в сторону именно общей теории права, для того, чтобы была возможность рассмотреть не только теоретические вопросы, но и неточности и пробелы внормах законодательтсва.

В качестве примеров приведем нижеследующие ситуации. В марте 2009 года в различных информационных передачах телевизионного канала «НТВ» (Россия) транслировалось развитие сюжета. На «карточный» счет технического специалиста одного из московских предприятий вместо заработной платы (или вместе с ней, что в данном случае почти одно и то же) банк ошибочно зачислил восемьдесят миллионов рублей, то есть около двух с половиной миллионов долларов США (по курсу периода). Эта сумма в несколько тысяч раз превышала обычную зарплату работника. Гражданин начал активно осваивать полученный «подарок» - частями (с учетом технических возможностей банкоматов) снимал деньги со счета и приобретал дорогие вещи - автомобили, недвижимость и т.д. - для себя, своих родных и близких, отдохнул на престижном курорте. Позднее банк в сотрудничестве с детективами потерпевшей стороны выявил ошибку в денежном переводе и установил личность неосновательного получателя. Ошибка в переводе (работодатель поручил банку зачислить на «карточный» счет сумму денег в размере ежемесячной зарплаты получателя), равно как и добросовестное поведение работника (действительно получал через банкомат зарплату в данное время месяца с применением той же пластиковой карточки, по выписке увидел сумму на своем счете, использовал ее) были установлены. Но гражданин, успевший потратить деньги, понес уголовное наказание «за мошенничество в крупном размере». Если бы не периодические трансляции из зала судебного заседания и комментарии специалистов (прежде всего - юристов), согласных с судебным вердиктом, данный репортаж можно смело считать грубейшей информационной ошибкой телеканала и его репортеров. Бывает, средства массовой информации дают ошибочную «юридическую» оценку фактам, с чем иногда приходится публично бороться . Неосновательное обогащение (ст. 953 ГК РК, см. для сравнения 1102 ГК РФ) ни при каких условиях не может считаться мошенничеством в крупном размере. Более того, в контексте пп. 3 ст. 960 ГК РК (см. для сравнения пп. 3 ст. 1109 ГК РФ) обязанность получателя вернуть потраченное полностью не очевидна: «денежные суммы и иное имущество, предоставленные гражданину, при отсутствии недобросовестности с его стороны, в качестве средств для существования (заработная плата, авторское вознаграждение, возмещение вреда жизни или здоровью, пенсия, алименты и т.п.) и использованные приобретателем» не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения. За допущенный сбой в переводе денег перед потерпевшей стороной в порядке гражданского (в России - арбитражного) судопроизводства должен отвечать банк (ст. 353, п. 2 ст. 359, ст. 362, ст. 746, ст. 921 ГК РК; см. для сравнения ст. 395, п. 3 ст. 401, ст. 402, ст. 866, ст. 1068 ГК РФ), который вправе в регрессном порядке привлечь к ответственности своего нерадивого сотрудника, допустившего технический просчет при переводе (ст. 289 и ст. 933 ГК РК; см. для сравнения ст. 1081 ГК РФ), в ГК РФ нет отдельной статьи, посвященной регрессным требованиям. О регрессе (праве обратного требования) говорится, например, в пп. 1 п. 2 ст. 325 ГК РФ «один из солидарных должников, исполнивший обязательство целиком, имеет право регресса к другим солидарным должникам за вычетом своей части долга».

Конечно, неосновательное обогащение, полученное сверх причитающейся зарплаты и, не исключено, различных надбавок, пособий, компенсаций и т.д. подлежит возврату. Но не путем уголовного преследования!

Не считая решения по изложенному казусу, в современной судебной практике (казахстанской и российской) квалификация неосновательного обогащения не порождала коллизии частного и публичного порядка:

«Законодатель и судебная практика понимают под неосновательным приобретением увеличение имущества у одного лица при одновременном уменьшении соответствующего имущества у другого» ;

- «Банк, за счет которого произведено ошибочное зачисление средств получателю, вправе истребовать их от последнего как неосновательно приобретенное имущество» ;

- «Ошибочное зачисление денежных средств банком на счет клиента является неосновательным обогащением последнего, на сумму которого подлежат начислению проценты» и т.д.

Следующая ситуация также связана с необоснованным смешением публичных и частных начал в финансовом секторе. Пристальное внимание к нему не случайно. Речь идет об организационных («климатических») условиях нормального гражданского оборота.

Коммерческий банк, выступая по закону агентом валютного контроля, отказался открывать паспорт сделки, когда обнаружил лексические расхождения между немецким и русским текстами договора. По мнению банка, тексты не являлись аутентичными. На случай разночтений имелась, однако, оговорка о преимущественной силе русской редакции, которую банк проигнорировал, утверждая, что официальным толкованием условий договора в силу ст. 392 ГК РК занимается лишь суд, а для составления паспорта сделки важна полная ясность. Можно согласиться с таким утверждением: «Задача толкователя… отнюдь не заключается в отгадывании воли или мыслей сторон… не получивших ясного выражения в толкуемой сделке… а в установлении их объективно-целесообразного или правильного содержания» . Подтвердить единообразное толкование сторонам предлагалось путем оформления дополнительного соглашения. Ответ на такое предложение сводился к выводу: между сторонами нет спора о толковании. Единство их замыслов, воли, волеизъявления и понимания легко подтверждалось, например, факсимильным письмом контрагента из Германии, в котором полностью и безоговорочно одобрялся приоритет русской формулировки «спорного» условия. В договоре факсимильная переписка допускалась в качестве его неотъемлемой части. Достоверность этого письменного (факсимильного) подтверждения также должна подразумеваться (и, по мере необходимости, оспариваться) банком в силу презумпции о добросовестности, разумности и справедливости участников гражданских правоотношений (п. 4 ст. 8 ГК РК). При этом банк не собирался и, надо признать, не имел формальных оснований оспаривать так называемое «двоякое» условие договора. Он никак не реагировал и на прилагаемое к договору письмо немецкой стороны. Просто бездействовал. Оформление дополнения повлекло бы недопустимые в контексте возникшей ситуации потери времени. Дело сдвинулось «с мертвой точки» после демонстрации проекта жалобы, адресованной Национальному Банку РК.

Другой пример - из сферы договоров с участием государства. Казахстанское Правительство в контрактах с инвесторами - недропользователями, заключенных до 01.01.2009 г., гарантировало стабильный налоговый режим. Через несколько лет он изменился: для всех ставка подоходного налога снизилась, а для недропользователей - осталась гарантированно прежней. Как говорится, договоры должны исполняться. Крайними в этой ситуации оказались акционеры недропользовательских компаний - им выплачивались дивиденды за вычетом налога, рассчитанного по прежней (бульшей) ставке, а они, не будучи связанными с Правительством никакими контрактами, желали получать дивиденды за вычетом действующего (нового, меньшего в сравнении с прежним) подоходного налога. Очевидно недопустимое смешение публичного и частного методов правового регулирования общественных отношений . Причем, смешение категорическое и грубое. Размер налогов, как и льготы по их уплате устанавливаются законом, а не договором. «Уплата законно установленных налогов, сборов и иных обязательных платежей является долгом и обязанностью каждого» (ст. 35 Конституции РК). К налоговым отношениям гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законом (п. 4 ст. 1 ГК РК). Конкретные и, желательно, исчерпывающие гарантии стабильности налогового режима должны закрепляться в законе. На текущий момент вопрос урегулирован. Однако, история его развития - непростая.

Разнообразие нынешней юридической жизни не исчерпывается приведенными примерами. Данный ряд можно продолжать до бесконечности. Еще несколько характерных эпизодов без подробного комментария к каждому случаю.

В казахстанском налоговом законодательстве и правоприменительной практике классическая аренда обычно трактуется как «оказание услуг» . Служба судебных исполнителей (в России) результативно выступила с инициативой ограничить свободу передвижения (выезда за пределы страны) должников по алиментам . Инициатива получила нормативное воплощение. Озвучивалось предложение аналогичным образом ограничить свободу передвижения за долги по коммунальным платежам, платежам за услуги мобильной (телефонной) связи и интернет-услуги. На землях, изымаемых у одних частных лиц для государственных нужд, подчас возводятся не объекты социального назначения (школы, больницы, детские сады, дороги), а так называемая «коммерческая недвижимость» (автостоянки, гостиницы, заправочные станции, клубы), оформляемая в собственность других частных лиц . Иностранный студент (магистрант) в России не может свободно в порядке безналичного расчета оплатить за обучение (наличными вуз не принимает). Сперва необходимо открыть банковский счет, зачислить на него деньги и потом распорядиться о проведении платежа. Причем, каждая банковская операция оплачивается. Пикантность ситуации заключается в том, что через любое подразделение «Сбербанка России» безналичный платеж для иностранца осуществим без открытия счета, однако комиссионное вознаграждение будет значительно выше, чем ставка вознаграждения за перевод по поручению гражданина РФ (без открытия счета) в любом другом банке и т.д. Нам известен и такой попросту неэтичный, не говоря уже о сугубо правовой стороне, факт - инвалид (частичная ампутация ноги) для получения социального пособия ежегодно «проходит» медицинское освидетельствование (комиссию). На профессиональном (медицинском) жаргоне это называется «подтверждением инвалидности».

Вряд ли возможно охватить все подобные ситуации. Такая попытка нецелесообразна. Главное - в связи с намеченной темой обозначить расширяющийся конфликт двух начал. На территории постсоветского пространства, и прежде всего в Казахстане и России, экономики которых, по свидетельству экспертов , развиваются более динамично в сравнении с другими республиками бывшего Союза ССР, эйфория свободного рынка сдерживается идеей государственного доминирования в индивидуальном хозяйстве, по мере накопления крупного частного капитала все чаще наблюдается произвольное проникновение (вмешательство) публичных элементов в частную сферу (см. п. 1 ст. 2 ГК РК и для сравнения п. 1 ст. 1 ГК РФ). Проникновение наперекор естественному праву и исходным положениям национального правового регулирования (предмет, метод, принципы, фактический состав). Ему сопутствует другая негативная тенденция - перемещение «центра ответственности» из публичной сферы в частную. Вобщем, «Набирает силу тенденция, знаменующая собой откат от принципов рыночной экономики. Опять, в очередной раз, увеличиваются случаи, когда целесообразность ставится выше законности. К сожалению, эти тенденции поддерживаются нередко видными учеными страны» .

По нашему мнению, введение определенных ограничений для должников, отказывающихся исполнять алиментные обязательства, не должно снижать эффективность прочих направлений работы государственного аппарата по защите прав и законных интересов взыскателей, а также деятельность государства по предупреждению социальных конфликтов и всестороннему укреплению институтов семьи и детства. Привлечение к ответственности за совершение сделки с лжепредприятием, когда добросовестный налогоплательщик не знал и не должен был знать о незаконной деятельности контрагента (получил от него копии свидетельств о постановке на налоговый учет и постановке на учет по налогу на добавленную стоимость, банковские реквизиты для проведения платежа, не имел права осуществлять оперативно-розыскные мероприятия и т.п.), не соответствует даже отдаленным представлениям о разумности и справедливости, «освобождает» государственный аппарат от обязательной работы в данном направлении, позволяет ему перекладывать часть своих забот на добропорядочного субъекта, способствует возникновению различных коррупционных правонарушений в государственных органах. Ведь, понятно, что лжепредприятия обзаводятся налоговой документацией и существуют не без помощи отдельных чиновников. Правовую квалификацию факта совершения сделки с лжепредприятием госслужащий осуществляет по своему усмотрению - мера ответственности для одинаковых случаев варьируется . В рассмотренной выше ситуации с инвалидом логичным и этичным представляется установление такого режима, в силу которого медицинская организация или иная государственная социальная служба обязаны периодически проверять состояние здоровья пациента на дому, а не требовать от него прибытия в определенное место и в назначенное время для «подтверждения инвалидности». При успешной пересадке утраченного органа или выращивании нового на месте прежнего (такие случаи известны современной медицинской практике ), по завершении реабилитации следует известить об этом уполномоченную организацию под угрозой возврата неосновательно полученных пособий и компенсаций. Механизм истребования неосновательного обогащения детально отработан в гражданском праве.

Одной фразой рассмотренное состояние дел можно охарактеризовать так: есть порядок, но нет справедливости.

Справедливость - вневременная этическая категория. Став нормой прямого действия (см. п. 2 ст. 5, п. 2 ст. 8 ГК РК, п. 2 ст. 6, п. 3. ст. 10 ГК РФ и т.д.), она не утратила свой философский (этический) статус и по-прежнему расположена выше политических, экономических, юридических и в целом, любых «рациональных» постулатов. Ее восприятие «человеком разумным», приближение к ней происходит естественно и постепенно, благодаря морально-этическому чутью, без помощи каких-либо регламентов, стандартов, плохо «работающих» сводов профессиональной этики и тому подобных бумаг, часто бесполезных в борьбе за должное развитие дела и его верный исход. Если справедливость не торжествует в конкретном случае, но при этом существует объективно и, по крайней мере, осознается, то предсказуемо энергичное стремление к ней.

С точки зрения публичного интереса, установленный порядок - свидетельство благонадежности и развития спирали «по закону», санкционированному властью. Если следовать этой ошибочной посылке, то «незначительные перегибы» при осуществлении текущего контроля и надзора, правоохранительной политики в целом, видимо, не столь важны. Однако соблюдение субъективных прав отдельного лица не менее, если не более значимо, чем реализация интересов большинства. Иначе о гражданском праве можно забыть. Б.М. Гонгало, рассуждая о соотношении частного и публичного в праве, утверждает: «Гармония здесь недостижима. Баланса интересов в решении этого вопроса не было и не будет. Мы все время наблюдаем взаимопроникновение, взаимовлияние разных юридических явлений. Это объективный факт» . В.М. Хвостов более оптимистичен: «Высшим идеалом права является гармоничное сочетание интересов личности и всего государственного целого» . По нашему мнению, баланс - торжество разума и справедливости в каждом конкретном случае. К достижению этого идеала, отвечающему смыслу правового регулирования, должна быть направлена охранительная деятельность государства. Разум непререкаем, справедливость приоритетна. Значит, баланс публичного и частного интересов в идеале, действительно, достижим. В жизни обычно встречается неидеальное (переходное) состояние. Настораживает другое. Во-первых, повторим, современное расширение «публично-частного» конфликта, участившиеся случаи произвольного вмешательства государства в частные дела и личную жизнь. Во-вторых, попытки дать ему комплексное теоретическое обоснование, подкрепить фундаментально. Такие попытки, а не собственно внутренняя или внешняя политика страны, должны быть объектом научного интереса и предметной критики со стороны цивилиста. Они находятся в зоне его прямого интеллектуального воздействия.

П.А. Скобликов пишет: «С началом преобразований в экономике постсоветского периода для многих предпринимателей и частных лиц серьезной проблемой стало побуждение должника к исполнению своих обязанностей. Пирамида правового регулирования отношений должника и кредитора долгое время имела незавершенный характер, поскольку отсутствовало уголовно-правовое обеспечение отношений, урегулированных в гражданском, гражданско-процессуальном, арбитражно-процессуальном и исполнительном законодательстве».

В специальной литературе предлагается такое толкование: «Общественная опасность деяния, предусмотренного ст. 195 УК, состоит в том, что в результате его совершения нарушаются основные принципы кредитных отношений (возвратности, срочности, платности, обеспеченности), наносится ущерб кредитной политике финансовых учреждений», «Объективная сторона преступления характеризуется тем, что заемщик уклоняется от погашения кредиторской задолженности, т.е. преступление совершается путем бездействия», «Злостность уклонения от погашения кредиторской задолженности означает, прежде всего, умышленность этого деяния при наличии у заемщика возможности погасить задолженность» .

Во-первых. Неуплата долга в «чистом» виде, то есть вне связи с параллельным уголовным (присвоение или растрата вверенного чужого имущества, мошенничество, вымогательство и т.д.), административным (нарушение правил ценообразования, обман потребителей, незаконная торговля товарами и т.д.) или трудовым (нарушение трудовых обязанностей, повлекшее причинение материального ущерба работодателю и т.д.) правонарушением, есть гражданское правонарушение. Ответственность за него устанавливается нормами гражданского права (например, ст. 349 - ст. 366 ГК РК и ст. 393 - ст. 406 ГК РФ). Привлечение к гражданско-правовой ответственности, в силу общего правила, допускается только по инициативе кредитора (см. п. 1 ст. 8 ГК РК и п. 1 ст. 9 ГК РФ) - это одно из принципиальных отличий гражданского (арбитражного) судопроизводства от уголовного. В отсутствие такой инициативы и, соответственно, решения по гражданскому (арбитражному) делу неуместна сама постановка вопроса о злостном уклонении. Однако и в случае присуждения чего-либо кредитору по гражданскому (арбитражному) делу, привлечение должника к уголовной ответственности за деяние, по поводу которого состоялся и вступил в силу судебный акт (то есть, по сути, за то же правонарушение), элементарно противоречит aequitas naturalis - «врожденному чувству справедливости». В связи с изложенным категорическое возражение вызывают утверждения типа: «За одно и то же деяние, влекущее за собой ответственность, лицо может быть привлечено к ответственности, предусмотренной несколькими отраслями права…» . За определенное деяние (правонарушение) устанавливается соответствующая ответственность. Дифференциация наказаний вытекает из различного характера правоотношений. Логическое развитие абсурдного тезиса о допустимости «двойной» ответственности (за одно и то же правонарушение) приводит к парадоксальному, в корне неверному, но, повторим, «логичному» заключению: за гражданское правонарушение лицо подлежит уголовной репрессии.

Согласно пп. 2 п. 3 ст. 77 Конституции РК «Никто не может быть подвергнут повторно уголовной или административной ответственности за одно и то же правонарушение» (для сравнения п. 1 ст. 50 Конституции РФ). Юридической основой данной нормы является принцип справедливости. На этом естественно-правовом фундаменте в специальном (гражданском процессуальном) законодательстве конституционное правило о невозможности двойной ответственности за одно и то же правонарушение развивается применительно к гражданским правоотношениям: подлежит безусловному прекращению производство по гражданскому делу, если имеется решение суда, вступившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям (пп. 2 ст. 247 ГПК РК). Иными словами, повторное привлечение к ответственности за нарушение одного и того же обязательства не допускается. Почему в цитируемой конституционной норме законодатель прямо не запрещает последующее привлечение к уголовной ответственности за административное или гражданское правонарушение? Данный вопрос некорректен. Мы задаем некорректный вопрос умышленно, развивая интерпретацию до абсурда. Для разработчиков Основного Закона была очевидна и не нуждалась в специальном нормативном закреплении истина. Составы правонарушений (гражданских, административных, уголовных) не могут смешиваться или каким-либо образом «перекрещиваться». За гражданское правонарушение наступает гражданско-правовая ответственность, за уголовное - уголовно-правовая и т.п. В ст. 195 УК РК это аксиоматическое положение перестает быть истинным, грубо «ломается» в угоду публичным интересам - вероятно, желанию государства укрепить финансовый рынок, и стремлению банков, имеющих авторитетное лобби в Правительстве и Парламенте, заполучить надежный инструмент воздействия на должников - дубину, которую многие заочно побаиваются, не имея о ней точного представления.

Если судебный вердикт не исполняется, значит, необходимо методично (интеллектуально, морально, материально, физически) укреплять службу судебных исполнителей. Когда исполнительный механизм будет срабатывать наподобие часового, тогда количество безнадежных производств по судебным решениям приблизится к нулевой отметке. Возвратность, срочность, платность, обеспеченность, на которые ссылается Ж.С. Елюбаев в комментарии к ст. 195 УК РК (см. выше), - понятия гражданского права, они применяются в отношениях, регулируемых гражданским законодательством. Уголовному праву в этих отношениях нет места (ст. 1 и п. 2 ст. 3 ГК РК, ст. 2 и абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ). Кредитору стоит заранее задуматься о тщательном планировании своей деловой политики, страховании рисков, применении классических способов обеспечения исполнения обязательства, включении в соглашение оговорки о возможности истребования (списания) денег с банковских счетов должника без согласия (без акцепта) последнего или путем прямого дебетования, привлечении компетентных консультантов, использовании в своей практике новых методов борьбы с должниками, наконец, при наличии серьезных сомнений просто не рисковать и отказаться от сделки. И. Борчашвили подтверждает: «Абсолютно наивно полагать, например, что со всеми видами экономических преступлений нужно бороться силами уголовного закона. …Здесь недостаточно используются экономические санкции, которые могут быть применены в рамках гражданского и административного права, а также в рамках налогового законодательства» . В судебном решении от 26.03.1985 г. по делу «X и Y против Нидерландов» Европейский Суд по правам человека сделал вывод: «существуют разные способы обеспечить «уважение» личной жизни, и характер обязательств конкретного государства зависит от конкретного аспекта личной жизни, о котором идет речь. Обращение к уголовному праву не обязательно является единственным ответом на данный вопрос» .

Во-вторых. Многие составы экономических преступлений, представленные в уголовном законе (нецелевое использование кредита, злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности, монополистическая деятельность, злостное нарушение порядка проведения публичных торгов и т.д.) - прежде всего, инструмент обеспечения политической стабильности и влияния. Подобными инструментами подкрепляется авторитетное вмешательство государства в глобальные проблемы частных лиц (массовая невыплата заработной платы в градообразующих предприятиях, создание «финансовых пирамид», переход стратегических объектов под контроль иностранных лиц, противоправный «передел» крупной собственности и т.д.). Действенная защита национальных (социальных, экономических и прочих) интересов вызывает исключительно положительные эмоции. Однако норма закона обладает свойством общеобязательности. Если она однажды появляется для решения определенного внутреннего политического вопроса (казуса), то в дальнейшем может применяться по инициативе широкого круга заинтересованных лиц за рамками политического процесса, в меркантильных целях. Ульпиан говорил: «Правовые предписания устанавливаются не для отдельных лиц, но имеют общее значение».

Теперь - практическая иллюстрация юридических нюансов, которые прямо связаны с излагаемой проблемой. Один товарищ предоставил другому деньги взаймы, а расписку не взял - ситуация, распространенная в нашем быту. Согласно п. 1 ст. 153 ГК РК (для сравнения п. 1 ст. 162 ГК РФ) сторона лишается права подтверждать свидетельскими показаниями совершение, содержание или исполнение сделки, простая письменная форма которой не соблюдена. В суде сам факт возникновения такого займа доказать сложно. Знание кредитором закона подразумевается (пп. 2 ч. 5 ст. 71 ГПК РК). Если он проигнорировал письменную форму сделки, неосмотрительно понадеялся на добросовестность заемщика, то несет риск неблагоприятных последствий своей неосмотрительности. В производстве по уголовному делу свидетельские показания - приемлемое доказательство. Однако элементарно возбудить дело по ст. 195 УК РК не получится. Необходимо, повторим, вступившее в законную силу решение суда о взыскании долга. Последнее маловероятно ввиду отсутствия доказательств . Предположим, юрист - консультант посоветовал кредитору настойчиво добиваться (иногда это помогает) возбуждения дела о мошенничестве. Привлечь должника к уголовной ответственности за мошенничество тоже вряд ли удастся, зато собранные в ходе предварительного расследования доказательства - объяснения заявителя, показания свидетелей, постановления дознавателя и следователя, акты прокурора и т.п. - будут представлены суду (истребованы им) в качестве доказательств по гражданскому иску. Подобный неэтичный подход следует квалифицировать как злоупотребление правом. Ведь заявитель и его консультант (например, специалист, практикующий в сфере уголовного права и процесса) знают об отсутствии факта мошенничества, но идут по намеченному тупиковому процессуальному пути для формирования хоть какой-то доказательственной базы. Эту тактику, пользуясь выражением Б.С. Антимонова, можно смело назвать «прямым юридическим мошенничеством». Она ни в малейшей степени не согласуется с этикой юриста. Нестабильная и необъективная правоприменительная практика - надежная почва для таких злоупотреблений. Согласно п. 5 ст. 8 ГК РК «не допускаются действия граждан и юридических лиц, направленные на… злоупотребление правом» (п. 1 ст. 10 ГК РФ). Значит, «доказательства», собранные отмеченным способом, являются недопустимыми (ст. 6, ч. 1 и ч. 2 ст. 68 ГПК РК).

В-третьих. Лицо, осужденное по ст. 195 УК РК, помимо прочих санкций наказывается «…арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на тот же срок». За несвоевременный возврат займа - арест от четырех до шести месяцев, исправительные работы, лишение свободы.… Намечается прямая аналогия с долговым рабством, тем более, с учетом общеизвестных условий содержания наших заключенных. В Древнем Риме после оформления долгового рабства должник уводился в дом кредитора, заковывался в цепи лишь на шестьдесят дней (что составляет около двух месяцев по нынешней хронологии) и в течение этого срока мог помириться с кредитором или быть официально выкуплен гарантом (спонсором). Действующее законодательство подобных «преимуществ» для осужденного не предусматривает.

В-четвертых. Статья 195 УК РК, как и многие другие «экономические составы», провоцирует коллизию. Она не учитывает традиционные положения цивилистической доктрины о соотношении компетенции высшего и исполнительного органов юридического лица. Последний обязан исполнить решение первого, но лично (руководитель организации) отвечает по ст. 195 УК РК - гипотеза нормы начинается словами: «Злостное уклонение руководителя организации…». Не исключено, что решение вышестоящего органа управления (единственного участника или общего собрания участников, наблюдательного совета или совета директоров) или даже коллегиального исполнительного органа, во главе которого «руководитель организации» находится по принципу «первый среди равных», будет формально законным при его одновременном противоречии интересам кредитора корпорации. В плане поиска компромиссного решения (если не удастся исключить данный состав преступления из УК) приемлемой, хотя, не менее спорной (за гражданское правонарушение лицо привлекается только к гражданско-правовой ответственности) в данном случае представляется уголовная ответственность самого юридического лица - организация (непосредственно) и ее хозяева (опосредованно) несут имущественные потери в виде штрафа, возлагаемого на корпорацию в наказание за экономическое преступление . Однако такое развитие ситуации по уголовному законодательству Казахстана и России невозможно - юридическое лицо здесь не выступает субъектом уголовной ответственности. В отечественной теории постепенно накапливается опыт по поводу рассматриваемой конструкции.

Неясно, как параллельно применять уголовную ответственность за уклонение от уплаты долга и, например, институт банкротства.

Эти вопросы - предмет специального исследования за рамками данной работы. Ключ к поиску верных ответов - в демократизации уголовного законодательства, его сокращении или, по крайней мере, серьезной корректировке.

В целом, следует отметить: уголовный характер взыскания - анахронизм , постыдный пережиток, наличие которого не украшает цивилизованное общество. К слову, во Франции нормы об уголовной ответственности за неисполнение имущественных санкций по гражданским и коммерческим делам, а также за некоторые противоправные деяния, связанные с гражданско-правовыми сделками, упразднены (исключены из титула XVI Гражданского кодекса) Законом от 22.07.1867 г.

Выше рассмотрен уголовно-правовой подход к одному из классических институтов цивилистики. В действительности, нормальному развитию исполнения обязательства в юриспруденции, правоприменительной практике и нормотворчестве препятствует ряд подобных течений. Еще один пример в тезисах.

Сделанный вывод позволяет убедиться в том, как отсутствие разработанного понятия юридической природы становится причиной принципиальных неточностей в теории и законодательстве. Данный пробел имеет генеральное значение для юриспруденции, в том числе влияет на содержание исследований по гражданскому праву, не позволяет эффективно разрабатывать и применять его институты. Для полноты критического анализа - еще один пример. Они сопровождаются комментариями, в которых, помимо прочего, подчеркивается общее и особенное между «природой», «существом» и другими близкими понятиями. Масштаб и сложность вопроса опять вынуждают допустить некоторое отклонение от основной темы - исполнения обязательства.

Е.Б. Осипов упрекает А.Т. Жусупова в том, что последний рассматривает земельный сервитут, «не определяя его правовой природы и не давая определения вещному праву ограниченного пользования чужим имуществом» . В этой оценке, как минимум, скрыта тавтология. Правовая природа института и его авторская дефиниция (определение) тесно взаимосвязаны. Во втором случае - лаконично выраженная мысль, логическое обобщение основного содержания природы, «краткое означенье сущности, признаков предмета» . Если же под определением понимать творческое разъяснение сути явления, тождество между юридической природой и определением становится очевидным. Определять, значит, «объяснять, изъяснять коротко сущность, отличительные признаки». Иными словами, когда научный поиск развивается в верном направлении, когда в итоге дана точная юридическая формулировка, перед нами во всем многообразии или в главных признаках раскрывается правовая природа. Она всегда отражается в корректном определении исследуемого феномена.

В комментариях к изложенным выше авторским позициям косвенно обозначена родственная связь понятий «природа», прежде всего «юридическая природа», и «существо». Их смысловая близость подчеркивается не только в языковедении, но и в философии, на что обращалось внимание выше. В чем заключается эта близость? Как она проявляется? Какое значение имеет с точки зрения теории права? Здесь важно сделать оговорку: «сущность», «существо», «суть» - синонимы .

Оценивая объективные начала в их приложении к действующему праву, следует быть осторожным. Они - стабильные величины, не подверженные сиюминутным изменениям по желанию кого-либо. Даже влияние законодателя и обычно свойственное ему стремление организовать в позитивных источниках «субъективный образ объективного мира» в этом плане ограничены. «При этом, разумеется, нельзя представлять себе дело таким образом, что правовое регулирование подменяет существо и законы развития материальных общественных отношений. Законы юридические не отменяют и не подменяют объективных экономических и иных социологических законов, а наоборот, издаются с учетом последних…» .

Так, бесполезны любые попытки национальных властей комплексно регламентировать интернет-пространство. Оно - по сути, саморазвивающаяся коммуникативная система, созданная и функционирующая виртуально, вне конкретных географических границ и национальных правопорядков. Нормативное вмешательство публичной власти в процесс обмена данными, осуществляемого через интернет-пространство, обычно является опосредованным (направлено на регламентацию традиционных общественных отношений) или, в «лучшем» случае, имеет целью закрепить основания для создания формальных препятствий и технических помех приема-передачи запрещенной (нелегальной) информации.

Категория существа находится вне пределов непосредственного воздействия и подчиняется естественно-логическим, природным законам. Она выступает основным звеном в цепи фрагментов природы, является главной частью (сердцевиной) последней, сохраняет свою самостоятельность и цельность, логическое единство, предопределяет содержание юридических принципов.

В ряде случаев элементарное словоупотребление, «игра слов» искажают замысел. Например, в юридической литературе отождествляются, на наш взгляд, ошибочно отождествляются два разных понятия - «существо» и «существенные условия».

Понятие «существо» необходимо отличать от множества «однокоренных» юридических понятий - от «существенного условия», «существенного нарушения», «существенного ограничения», «существенного значения», «существенного интереса» и т.п. В чем принципиальное отличие? Философская категория существа первична, объективна и стабильна. Она включает в себя «атрибутивные, неотъемлемые признаки, которые не могут быть отняты по чьему бы то ни было усмотрению» . Ее фактическое основание - смысл и логика отношений сторон. Эта категория «работает» даже тогда, когда прямо не предусмотрена источником права. Обозначенные оценочные понятия производны, вводятся в профессиональный обиход в результате субъективного волеизъявления. Их смысл корректируется законодателем, мнением суда (в том числе при осуществлении судейского усмотрения), соглашением сторон.

Принципиально соглашаясь с такой трактовкой и ее авторским обоснованием, обозначим несколько формальных примечаний. Во-первых, описание этапов (уровней) юридической природы после установления правового значения исследуемого феномена, видимо, должно начинаться не просто с отрасли права (это - следующая по нисходящей ступень), а, прежде всего, с уточнения места феномена в системе «право частное - право публичное». Например, исполнение обязательства - институт частного права. Во-вторых, по нашему мнению, юридическая природа может быть выявлена у любого юридически значимого явления, возникшего в том или ином гражданском правоотношении. Нежелательно сужение перечня этих явлений только до самих гражданских правоотношений. В-третьих, представляется более точной квалификация юридической природы не в качестве «показателя основы», а, например, в качестве внутренней, существенной взаимосвязи юридического факта и гражданско-правового установления, порождающей конкретные юридические последствия. Данное определение предложено с учетом последнего (четвертого) примечания: нормы гражданского законодательства, конечно, главный, но не единственный источник гражданского права. Юридические последствия возникают также благодаря действию (применению) судебных актов, договорных положений, санкционированных обычаев, других обычно предъявляемых требований (коммерческих обыкновений, практики отношений сторон), принципов права, в том числе неписаных (например, диспозитивности в гражданском праве), публичного порядка в целом и т.д.

Таким образом, существо предмета шире юридического значения, но отражается в юридической природе, влияет на формирование последней. Раскрытие существа - один из этапов познания природы вообще, включая философские, этические, правовые, экономические, политические и прочие социально значимые оттенки.

1. Обращаясь к характеристике договора комиссии и определению экономической и правовой природы отношений комиссии, одни авторы указывают, что данный договор является особым договором об оказании услуг, который оформляет отношения торгового посредничества 1 .

Другие определяют посредничество как исключительно экономическую категорию, не имеющую никакого отношения к договору комиссии, который призван урегулировать совершенно особые, ни на что не похожие комиссионные отношения . Необходимо отметить, что ни те, ни другие не раскрывают содержания понятия посредничества, без чего невозможно установить обоснованность той или иной позиции. Поэтому первоначально следует установить содержание категории посредничества, а уже

потом, с учетом этого, дать общую правовую и экономическую характеристику договора

комиссии. .

Несмотря на то, что понятие посредничества широко используется в самых различных сферах общественной жизни, четкого определения сущности и природы этого явления не выработано. Как в зарубежной, так и в отечественной науке не существует единого подхода к этому вопросу. В России длительное время не велось исследований в указанной области, причиной чему являлось негативное отношение государства к посредникам и посредничеству в период существования СССР. Но и в современной литературе обычно ограничиваются только выделением видов посредничества и посредников (дилеры, комиссионеры, агенты, поверенные, факторы, маклеры и т.п.). Тем не менее, опираясь на имеющиеся скудные исследования 1 в этой области, можно сделать вывод, что категория посредничества обычно рассматривается в нескольких смыслах.

Буквальное значение слова «посредничество» - содействие соглашению, сделке между сторонами. В частности, В. Даль определял посредника как «третьего избранного

сторонами для соглашенья, всякое посредствующее звено, средство передачи и

сообщенья» 2 .

В экономическом смысле посредничество представляет собой механизм

установления экономических связей между двумя хозяйствующими субъектами с помощью третьего лица. Посредник подыскивает своему клиенту коммерческих партнеров, готовит необходимую документацию для совершения сделок, может заключать

сделки для своего клиента, участвовать в их исполнении, осуществлять транспортно­экспедиционное, финансово-кредитное обслуживание, страхование, рекламу и послепродажное обслуживание товаров, изучение и анализ рынков сбыта и т.п? По

1 См.: Егоров Л,В. Понятие и признаки посредничества в гражданском праве //Юрист. 2002. № 1. С. 23-29; Егоров А.В. К вопросу о понятии посредника при сделках с заинтересованностью // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2002. № 5. С. 121-127.

2 Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка: в4-х томах. Изд. 2-е, М.: Терра, 1994. С. 341.

3 Ли А.С, Разграничение сделок представительства и посредничества // Законодательство и экономика, 1995. №11-12. С. 10; Ларин С.Ю. О гражданско-правовых и налоговых аспектах посреднической деятельности//Аудиторские ведомости. 1998. №4. С. 3.

поводу экономического содержания посредничества существенных разногласий в литературе не наблюдается.

Таким образом, с экономической точки зрения отношения

комиссии, в рамках которых комиссионер совершает сделки в интересах комитента,

являются посредническими.

Существует также юридический смысл посредничества, в отношении которого

среди ученых до сих пор нет единого мнения. Именно здесь и возникают разногласия по

поводу отнесения договора комиссии к посредническим договорам, то есть к договорам,

оформляющим отношения посредничества в юридическом смысле.

Так, одними исследователями указывается, что посредник в рамках

посреднических договоров может совершать от своего имени и за свой счет (или за счет своего клиента) только фактические действия, направленные на установление хозяйственных связей между клиентом и третьими лицами. Он не вправе заключать сделки, а может оказывать только содействие в их заключении, «сводить между собой

двух контрагентов».

Другие вкладывают в понятие посредничества совершение лицом любых действий, направленных на установление юридической связи между двумя контрагентами - как

порождающих правовые последствия, так и не порождающих, которые это лицо

совершает от имени и за счет клиента. Данная точка зрения предполагает более широкое

понимание посредничества в юридическом смысле, по сравнению с первой, поскольку допускает совершение посредником помимо фактических действий, еще и сделок, а также иных юридических действий в интересах клиента. Если посреднику поручается выполнение только действий, не порождающих юридических последствий ни для него, ни

для клиента, в литературе указывается, что имеет место особый договор об оказании услуг - договор простого посредничества . Если же к этим действиям добавляются еще и юридические, то прибегают к конструкции договора поручения или агентского договора.

Третьи, придерживаясь, прежде всего, экономического содержания категории

посредничества, относят к посредническим все договоры, в рамках которых реализация

интересов принципала-клиента осуществляется через участие посредствующего лица. Такое посредничество предлагается называть хозяйственным 1 . Посредник в данном случае может осуществлять фактические и (или) юридические действия от имени и за счет

клиента, от своего имени, но за счет клиента, от своего имени и за свой счет, но в интересах клиента . Таким образом, здесь посредничество может оформляться договорами поручения, комиссии, простого посредничества, агентским договором, дилерским

договором и рядом других договоров, включающих элементы представительства и

комиссии (договор экспедиции, например), Сюда же сторонники этой позиции относят договор банковского счета, по которому банк по распоряжению клиента переводит денежные средства с его счета на другой счет, и договор перевозки, в рамках которого перевозчик наряду с выполнением основной цели договора - доставки груза, участвует в исполнении договора, заключенного между отправителем и получателем этого груза .

Первая позиция, допускающая совершение посредником только фактических действий, была широко распространена в период жесткого административного регулирования экономики . Она основывалась, прежде всего, на необходимости противопоставления западных моделей хозяйственных связей «единственно верным»

советским моделям, где не было места самостоятельным, независимым, действующим за свой счет и на свой риск посредникам, совершающим юридически значимые действия. Иначе государство утратило бы возможность осуществлять тотальный контроль над

* литературе не приводится. Поэтому остается непонятным, почему ее сторонники не

допускают возможности совершения посредником от своего имени или от имени клиента

действий, порождающих правовые последствия для клиента. Ведь в случае, когда лицо по

поручению клиента не только подыскивает контрагента, но и заключает с ним сделку,

например, от своего имени, но в интересах своего клиента, возникают отношения, по

правовому и экономическому содержанию фактически совпадающие с посредничеством в том смысле, какой вкладывается в это понятие сторонниками данной позиции 1 .

Вторая точка зрения, согласно которой посредничество заключается в совершении от имени клиента фактических и юридических действий, направленных на установление юридической связи между двумя контрагентами, более близка к правовой и экономической действительности. Согласно ей по признаку вступления в отношения между двумя контрагентами посредника, осуществляющего действия фактического и (или) юридического характера и находящегося в правоотношениях с обоими контрагентами, выделяется особый вид договоров об оказании услуг - хозяйственно­посреднические договоры. Особенностью таких договоров является обязательное наличие двух разнонаправленных правоотношений: внутреннего, возникающего между сторонами

посреднического договора, и внешнего - между посредником и третьим лицом, в рамках

которого посредник совершает фактические и юридические действия, ради которых

заключался посреднический договор. Но данная позиция также страдает

ограниченностью, поскольку допускает посредничество только на стадии установления

хозяйственных связей между экономическими субъектами. Если же при реализации этой

связи, то есть при осуществлении возникших прав и обязанностей стороны какого-либо

договора пользуются услугами третьего лица, которое может вследствие этого

приобретать отдельные права и нести обязанности, а может и не приобретать, то, согласно

данной точке зрения, это уже не относится к посредничеству. Однако по существу

Сулейменов М.К. Указ, соч. С. 51.

деятельность такого лица ничем не отличается от деятельности по установлению с его

* помощью правоотношений между вышеуказанными экономическими субъектами - как и при установлении договорной связи, в этом случае осуществляются фактические или юридические действия, направленные на удовлетворение интересов клиента и служащие своеобразным необходимым звеном в отношениях клиента и его контрагента. Кроме этого, подобное понимание посредничества не позволяет относить к последнему

дилерские отношения и отношения по договору комиссии. Дилерским договором

* предусматривается не просто продажа товаров продавцом дилеру, но и обязательная реализация последним этих товаров конечным потребителям на определенных условиях (по определенной цене, с определенным гарантийным, консультационным и иным обслуживанием). Дилер обязывается сообщать данные о приобретателях товара (например, при продаже программных продуктов для ЭВМ), чтобы продавец мог контролировать распространение своей продукции и корректировать свою деятельность в

* соответствии с этими данными. Таким образом, окончательный экономический результат для продавца достигается только после такой реализации, то есть благодаря действиям дилера. Экономические интересы комитента по договору комиссии удовлетворяются посредством действий комиссионера, который от своего имени как самостоятельный хозяйствующий субъект совершает сделки в интересах комитента. Особенность этих

договоров заключается в том, что здесь не устанавливаются прямые юридические и

хозяйственные связи между продавцом и конечным покупателем-потребителем (дилер

является самостоятельным экономическим субъектом и самостоятельно приобретает все права и обязанности по сделкам, заключаемым с потребителями), между комитентом и

третьим лицом, с которым во исполнение договора комиссии вступает в отношения

комиссионер (комиссионер также сам приобретает все права и обязанности по этим сделкам). Однако экономический результат, к которому стремятся продавец и комитент, например, реализовать свою продукцию или приобрести товары на определенных

условиях, с определенными правовыми и экономическими последствиями для указанных

* лиц, достигается исключительно благодаря деятельности дилера и комиссионера. Иными словами, как дилер, так и комиссионер могут обозначаться как посредники. Отсутствие прямой связи клиента комиссионера или дилера с контрагентом, найденным

комиссионером или дилером, не может служить препятствием для отнесения отношений,

возникающих из договора комиссии или дилерского договора, к посредническим.

Указанное обстоятельство учтено последней точкой зрения, признающей

* посредническими те договоры, в которых лицо - посредник осуществляет фактические и (или) юридические действия от имени и за счет клиента, от своего имени, но за счет клиента, от своего имени и за свой счет, но в интересах клиента. Правовая сущность посредничества действительно близка к его экономической природе. Экономический субъект, имеющий правовую возможность самостоятельно устанавливать и (или) реализовывать прямые хозяйственные связи (заключать и исполнять договоры), в силу объективных или субъективных причин предпочитает воспользоваться для этого услугами третьего лица. Эти услуги могут выражаться в совершении различных по характеру действий, порождающих правовые последствия для экономического субъекта, и (или) действий, которые не влекут за собой этих последствий. Но независимо от этого данные действия подчинены общей цели. Посредством их осуществления могут устанавливаться как прямые экономические и юридические связи, так и косвенные 1 .

Прямые связи (прямое посредничество) в данном случае выражаются в

установлении договорного правоотношения между первым экономическим субъектом (субъект А) и тем субъектом (субъект Б), который имеет возможность удовлетворить

конечный экономический интерес первого. При этом субъект А состоит в договорном правоотношении с третьим лицом (будем называть его посредником), посредник же с субъектом Б никаким образом не связан. Все права и обязанности возникают

е 1 Подробнее см.: Скороходов С.В. Правовая природа посредничества // ЭЖ-Юрист. 2003. № 18. С, 2.

непосредственно у субъекта А. Посредник фигурирует в этих сделках только как лицо,

* благодаря действиям которого стало возможным возникновение этих прав и обязанностей у субъекта А, Обязательство между посредником и субъектом А возникает из посреднического договора (договора поручения или договора простого посредничества -

маклерского договора).

Суть косвенных связей (косвенное посредничество) состоит в том, что посредник состоит в договорных обязательственных правоотношениях как с субъектом А, так и с

♦ субъектом Б, и конечный экономический интерес субъекта А удовлетворяется благодаря деятельности посредника и деятельности субъекта Б, последствия которой через посредника обращаются на субъекта А. Договорных правоотношений между субъектами А и Б в данном случае не существует. Имеется лишь обязательственное правоотношение между посредником и субъектом А, которое устанавливается с помощью посреднического договора (договора комиссии или дилерского договора), а также между посредником и субъектом Б - через иные хозяйственные договоры (купли-продажи, подряда и т.п.).

Посредник может принимать участие в заключении договора между А и Б (фактически - осуществляя лишь технические действия по содействию совершению сделки, или юридически, непосредственно участвуя в заключении сделки), может только участвовать (также фактически или юридически) в исполнении заключенного ранее без его помощи договора между этими субъектами, а также может сочетать оба указанных

Таким образом, понятие посредничества в юридическом смысле необходимо определить следующим образом: посредничество - это такой правовой способ участия

субъектов гражданского оборота в гражданских отношениях, при котором удовлетворение конечных экономических интересов этих субъектов достигается через установление прямых или косвенных правовых связей между ними с помощью

действий юридического и (или) фактического характера третьего лица - посредника.

* Данное определение отражает правовую сущность посредничества в широком смысле. В

узком смысле посредничество следует понимать как совершение посредником от своего

имени и за свой счет (или за счет своего клиента) только фактических действий, направленных на установление правовых связей между клиентом и третьими лицами.

Подобное понимание посредничества как правового института подтверждается новейшим законодательством, а именно Кодексом торгового мореплавания 1999 года, в

♦ котором при определении договора морского посредничества устанавливается, что

посредник (морской брокер) участвует при заключении договоров купли-продажи судов, договоров фрахтования, договоров буксировки судов, договоров морского страхования, а также осуществляет любые действия морского агента - осуществление формальностей в порту, заключение необходимых сделок и т.п. (ст.ст. 240, 243, 237 Кодекса торгового мореплавания РФ 1).

Основываясь на вышеизложенном, можно выделить характерные черты (признаки)

посредничества и посреднических договоров:

1) посредничество как гражданско-правовой институт существует исключительно в сфере договорных отношений;

2) посредничество представляет собой особый род услуги. Соответственно договоры о посредничестве являются разновидностями договора об оказании услуг.

3) с помощью посредника происходит удовлетворение конечного экономического интереса клиента посредством участия посредника либо в установлении экономических связей, либо в их реализации;

4) действия посредника могут носить фактический, юридический и смешанный характер;

ГАРАНТ-МАКСИМУМ: Справочно-правовая система.

5) при посредничестве всегда существует правовая связь между экономическими

посредника;

6) в рамках посредничества всегда формируется обязательственное правоотношение между клиентом и посредником (внутреннее). Это правоотношение возникает на основе посреднического договора. Правоотношение между посредником и найденным

для клиента контрагентом может и не возникать.

* Исходя из данных признаках, следует отметить, что посредничество по отношению

к институту представительства выступает в качестве более общей категории. Так, представительство согласно п.1 ст. 182 ГК РФ подразумевает совершение одним липом (представителем) сделки от имени другого лица (представляемого), что порождает, изменяет или прекращает гражданские права и обязанности непосредственно

представляемого. Посредничество включает данные отношения, но этим не л исчерпывается, поскольку посредник может осуществлять и фактические действия,

направленные на установление экономических и правовых связей. При этом следует

оговориться, что речь идет только о договорном представительстве. В случае обязательного (законного) представительства законный представитель, выступающий при заключении сделок от имени и в интересах малолетнего ребенка или недееспособного

лица, не является посредником, так как, во-первых, между законным представителем и

этим лицом не может возникать какого-либо гражданского правоотношения. Это объясняется отсутствием у последнего признака дееспособности, поэтому ребенок или недееспособное лицо не может поручить кому бы то ни было осуществление сделок в его интересах. Во-вторых, поскольку ребенок или недееспособное лицо самостоятельно не может осуществлять принадлежащую ему гражданскую правоспособность, то его

имуществом с определенными ограничениями распоряжаются, заключая и исполняя

сделки, законные представители. Они же несут полную ответственность по возникающим

вследствие этого обязательствам, а также любую ответственность за действия » недееспособных (п.п, 1, 3 ст. 28 ГК РФ). В-третьих, все сделки законные представители

совершают за свой счет. Таким образом, законный представитель и ребенок или подопечный составляют в гражданско-правовом смысле некое неразрывное единство,

имеющее общие цели. И ни о каком посредничестве здесь речи идти не может.

Следует, однако, отметить, что соотношение посредничества с отношениями,

возникающими из договора поручения, имеет иной характер, нежели соотношение с

* институтом представительства, поскольку предмет договора поручения шире

представительства. Поверенный может совершать от имени доверителя не только сделки, как представитель, но и любые другие юридические действия, например, представлять интересы клиента в органах власти, в судах и т.п. Посредничество, как было отмечено ранее, включает исключительно юридические и фактические действия, связанные с совершением сделок. Таким образом, следует говорить не о поглощении, а о пересечении института посредничества и отношений, возникающих из договора поручения.

Теперь, сформулировав понятие и выделив признаки посредничества, можно достоверно утверждать, что договор комиссии оформляет отношения косвенного

юридического посредничества, предметом которого выступает совершение торговых

сделок, либо сделок, направленных на оказание услуг или выполнение работ, и которое может возникать как на стадии установления хозяйственных связей, так и на стадии их

реализации.

2. Как уже отмечалось, по своей правовой природе договор комиссии относится к

договорам об оказании услуг. Более подробно характер и виды услуг, оказываемых в рамках данного договора, будут рассмотрены во второй главе настоящей работы. Сейчас же необходимо только отметить, что данные услуги заключаются в совершении

комиссионером от своего имени, но в интересах комитента одной или нескольких сделок

-■ (п.1 ст. 990 ГК РФ).

Договор комиссии характеризуется как двусторонний, точнее двустороннеобязывающий, поскольку права и обязанности имеются у обеих его сторон. Основной обязанностью комиссионера является исполнение поручения комитента в соответствии с его указаниями. Основная обязанность комитента - уплатить комиссионное вознаграждение 1 . Данный договор относится к числу консенсуальных

*. договоров - для возникновения комиссионного обязательства достаточно соглашения

сторон. Их права и обязанности появляются до передачи имущества 2 . И, наконец, договор комиссии - возмездный договор, поскольку согласно легальному определению комиссионер совершает сделки исключительно за вознаграждение (п.1 ст. 990 ГК РФ). Имущественное предоставление одной стороны (комиссионера) обуславливает встречное имущественное предоставление от другой стороны (комитента) 3 .

В литературе в качестве одного из существенных признаков договора комиссии часто указывается на его фидуциарный (доверительный) характер 4 . Однако встречается и противоположное мнение, согласно которому возмездный характер комиссии, обусловленный лежащими в ее основе отношениями торгового посредничества, исключает возникновение лично-доверительных отношений. Поэтому комиссионер и не

может в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора комиссии, а смерть

гражданина-комитента или ликвидация юридического лица - комитента не влечет автоматического прекращения договора, так как вполне допустимо правопреемство 5 . Однако более правильным было бы относить комиссию к сделкам, содержащим элементы фидугщарности. Комитент, в силу объективных или субъективных причин поручает

1 Безрук Н.А. Указ. соч. С, 10.

2 Красавчиков О.А., Якушев В.С. Указ. соч. С. 7.

3 Гражданское право. Учебник. Часть I. / под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева - М., Издательство ТЕИС, 1996. С. 441.

4 См,: Садовский В, Договор комиссии и несостоятельность участвующих в нем лиц//Журнал гражданского

3 Гражданское право: В 2 т. Том Н. Полутом 2: Учебник/Ота. ред, проф. Е.А. Суханов. С. 100.

комиссионеру совершить в его интересах и, что очень важно, за его счет сделку, вверяя

Комиссионеру свое имущество и денежные средства. Комиссионеру предоставляется

определенная свобода действий, свобода выбора способов и методов выполнения поручения комитента, которая также основывается на доверии. В случае его утраты

допускается односторонний отказ комитента от исполнения договора (ст. 1003 ГК РФ). Кроме этого договор комиссии прекращается в случае смерти комиссионера, признания

комиссионера несостоятельным - т.е. правопреемство на стороне комиссионера не

«. допускается. Более того, и комиссионеру предоставлена возможность одностороннего

отказа от исполнения договора - он допускается в договоре комиссии, заключенного без указания срока действия, а также в срочном договоре, когда он прямо предусмотрен в нем. Следует, однако, подчеркнуть, что доверительность в договоре комиссии, в отличие от договора поручения, имеет менее выраженный характер.

3. Заключение и исполнение договора комиссии влечет возникновение двух

обязательственных правоотношений - внутреннего и внешнего. Основанием первого из

них является непосредственно сам договор комиссии, а содержанием выступают права и

обязанности комиссионера и комитента, Это внутреннее правоотношение очень похоже на

правоотношение, возникающее из договора поручения между доверителем и поверенным 1 . Оба эти правоотношения связаны с поручением, которое в первом случае комитент выдает комиссионеру на совершение сделок, а во втором случае доверитель

поверенному на выполнение определенных юридических действий. Поручение и в том, и в другом случае носит характер задания, руководства к действию. Оно определяет

границы деятельности комиссионера и поверенного и является обязательным для них. Однако содержание поручения в договоре комиссии отличается от его содержания в договоре поручения. Различаются они также и формой - нормами о договоре поручения

4 1 Безрук Н.А. Указ. соч. С. 9.

предусмотрено обязательное облечение задания доверителя в особую форму

* доверенности. Поэтому для того, чтобы отличать эти виды поручения задание комитента комиссионеру принято называть комиссионным поручением 1 .

Внешнее же правоотношение возникает"из сделок, совершаемых комиссионером во исполнение комиссионного поручения. Это правоотношение прямо нс регулируется договором комиссии 2 . Его субъектами являются соответственно комиссионер и третье лицо, с которым комиссионер вступил в отношения в целях выполнения своих

*, обязанностей по договору комиссии. Содержание внешнего правоотношения

соответствует содержанию обязательства, возникающего из сделки, совершенной комиссионером. В результате реализации прав и обязанностей, составляющих содержание внешнего правоотношения, достигается тот экономический результат, к которому

стремится комитент при заключении договора комиссии.

Комиссионер во внешнем правоотношении выступает от своего имени как

* самостоятельный хозяйствующий субъект. Третьим лицам в большинстве случаев неизвестен его действительный статус. Все права и обязанности возникают

непосредственно у комиссионера, а не у комитента, несмотря на то, что, с экономической точки зрения, сделка, заключенная комиссионером, относится к имущественной сфере комитента 3 . Данное правило действует даже в том случае, если комитент был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению

совершенной комиссионером сделки (абз. 2 п.1 ст. 990 ГК РФ). Между ними, по общему

правилу, отсутствует прямая правовая связь, поэтому третье лицо - контрагент

комиссионера не может предъявлять каких-либо требований непосредственно к

комитенту. Только комиссионер несет ответственность перед этим третьим лицом за

1 Комаров Б.К. Указ. соч. С. 44.

2 Безрук Н.А. Указ. соч. С. 7.

3 По поводу этой особенности договора комиссии в литературе совершенно правильно отмечается, что «в комиссионном отношении экономическое отношение и юридическая форма одновременно и сливаются и противопоставляются друг другу: экономически комиссионер приобретает право для другого, юридически

* он... приобретает его для себя» Z Гойхбарг А.Г. Указ, соч. С. 23; Фарбштейн А. Советское законодательство о договоре комиссии И Право и жизнь. 1927. Кн.б-7, С. 19.

исполнение заключенных сделок. Эта ответственность сохраняется, в том числе, и после

9- передачи комитенту предмета сделок, я также в случае, когда комитент сам полностью

исполняет сделку, совершенную комиссионером. 1 Если он при исполнении заключенной комиссионером сделки допускает нарушение, ответственность за это нарушение перед

третьим лицом будет нести комиссионер. Только возместив третьему лицу убытки, он сможет обратиться к комитенту с соответствующим иском . Комитент в свою очередь не может обратиться с требованиями непосредственно к контрагентам комиссионера,

« поскольку он не обладает в отношении них какими-либо правами.

Однако из вышеизложенного правила существует два исключения, когда комитент

приобретает определенные права по сделкам, совершаемым комиссионером, К ним относится случай заключения комиссионером с третьим лицом договора в пользу комитента (договор в пользу третьего лица - ст. 430 ГК РФ), а также случай уступки комиссионером комитенту права требования, принадлежащего комиссионеру на основании обязательства с третьим лицом. Здесь предварительно следует опровергнуть существующее в литературе мнение о том, что комиссионер во всех случаях обязан передать комитенту все права и обязанности, возникающие в результате совершения сделок с третьими лицами . Во-первых, в случае, когда сделка, совершенная комиссионером, полностью исполняется ее сторонами, и, соответственно, возникшие из

нее права и обязанности прекращаются, комиссионер может передать комитенту только результаты исполнения, но не права и обязанности. А, во-вторых, действующим законодательством подобное правило не предусмотрено. Комиссионер обязан передать

комитенту права по сделке с третьим лицом только тогда, когда это третье лицо не

исполнило свои обязанности по сделке (п. 2 ст. 993 ГК РФ). Иных случаев обязательной

уступки прав и перевода долга законом не установлено, как и не установлено случаев

передачи комиссионером комитенту своих обязанностей по сделке с третьим лицом 1 . * Более того, поскольку в силу ст. 391 ГК РФ перевод долга допустим только с согласия

кредитора (в нашем случае - третьего лица), то обязать комиссионера к передаче его

обязанностей по сделке с третьим лицом не представляется возможным.

В рамках внешнего правоотношения комиссионер может передавать третьим лицам право собственности на комиссионное имущество, несмотря на то, что сам собственником этого имущества не является - право собственности согласно п. 1 ст. 996

*- ГК РФ переходит непосредственно от комитента к третьему лицу. Аналогичная ситуация

имеет место и в случае приобретении товара для комитента: хотя комиссионер в момент

покупки действует от своего имени и именно он должен, по общему правилу, приобрести право собственности на товар, но, в силу того, что он действует за счет комитента, товар «оказывается с первого же момента не его собственностью, а собственностью комитента» 2 .

Важным признаком договора комиссии является также то, что комиссионер, хотя и выступает вовне как самостоятельный участник гражданского оборота, он не обладает полной независимостью, поскольку совершает сделки по поручению и за счет комитента, а не за свой счет. Комиссионер зависит от комитента как финансово, так и юридически (ограничен в своих действиях волей комитента, выраженной в указаниях). Комитенту

предоставлено право осуществлять контроль над деятельностью и расходами

комиссионера. Здесь стоит отметить, что, несмотря на то, что комиссионер действует за счет комитента, это вовсе не означает, что комитент всегда обязан до начала выполнения комиссионером своих обязанностей передать ему определенные денежные средства, необходимые для исполнения поручения. Данная обязанность нормами о договоре

1 Необходимо отметить, что законом предусмотрен случай, когда права и обязанности, приобретенные комиссионером при совершении сделок с третьими лицами, переходят на комитента. Указанное происходит в соответствии со ст. 1002 ГК РФ в случае признания комиссионера несостоятельным (банкротом). Однако поскольку уступка прав и перевод долга здесь осуществляются автоматически, независимо от воли комиссионера, поэтому в данном контексте рассмотренный случай не упоминается.

« 2 Гойхбарг А.Г. Указ, соч, С. 19.

комиссии, в отличие от норм о договоре поручения (абз. 2 п.2 ст. 975 ГК РФ), не * предусмотрена. Поэтому вполне соответствует природе комиссии ситуация, когда

комиссионер изначально тратит на выполнение поручения свои средства, которые впоследствии возмещаются комитентом в качестве расходов в порядке ст. 1001 ГК РФ 1 .

Вопреки существующему мнению, вполне допустима уплата комиссионером комитенту части или всей стоимости переданного на комиссию товара непосредственно после получения этого товара от комитента, а не после фактической его продажи

*- (авансирование комитента) . В таком случае право собственности на товар от комитента к

комиссионеру не переходит. Комиссионер приобретает только обязательственное право

владения и распоряжения. Он по-прежнему обязан оказать комитенту посреднические

торговые услуги по реализации комиссионного товара от своего имени, но за счет

комитента. Комитент, в свою очередь, до момента отчуждения товара комиссионером сохраняет право собственности на товар . Однако подобный договор не является чисто комиссионным. Условие о выплате аванса свидетельствует о наличии элементов кредита (займа) . Поскольку обязанность комиссионера передать комитенту выручку возникает только после продажи комиссионного товара, вручая комитенту денежные средства до

этого момента, комиссионер фактически кредитует его. Если же данное имущество по каким-либо причинам не было продано, комитент обязан во исполнение заемного обязательства вернуть переданные комиссионером денежные средства . Таким образом, подобный договор, несмотря на то, что он в целом сохраняет комиссионную природу, следует рассматривать как смешанный (п. 3 ст. 421 ГК РФ).

В случае, когда комиссионер самостоятельно приобретает комиссионный товар в

* комиссии продажи или самостоятельно поставляет товар комитенту в комиссии покупки

(самостоятельно вступает в сделку), природа складывающихся отношений несколько сложнее. Дореволюционным законодательством, а также Гражданским кодексом УССР 1922 года 1 данное право признавалось за комиссионером при условии наличия на товар рыночных или биржевых цен, которые являлись обязательными для комиссионера. В литературе же одни исследователи указывают, что в этом случае комиссионер будет

« выступать в роли соответственно покупателя или продавца, чьи интересы прямо

противоположны интересам комитента и несовместимы с природой договора комиссии , поскольку они направлены на приобретение имущества в собственность или на отчуждение собственного имущества. Поэтому договор, содержащий такое условие, нельзя признать комиссионным. Он относится к договорам на передачу имущества в собственность 3 .

Встречается и противоположная точка зрения, согласно которой в подобной ситуации все же имеет место договор комиссии, поскольку комиссионер может в такой ситуации соблюсти интересы комитента, в случае, если комитенту безразлично, у кого купит товар комиссионер, а важны только условия, на которых произойдет покупка и эти условия заранее известны, например, на товар имеются биржевые или рыночные цены . Если же комиссионным соглашением установлены иные цены, либо если какое-либо третье лицо предлагает более выгодные условия поставки или покупки, чем те, па которых может вступить в сделку комиссионер, либо если комитент прямо запретил
комиссионеру самостоятельно покупать или продавать товар 1 , последний лишается права

* на самостоятельное вступление в сделку . Сторонники данной точки зрения в качестве довода указывают на то, что право самостоятельного вступления в сделку выработано предпринимательской практикой и допускается многими иностранными законодательствами. Самостоятельное вступление в сделку значительно ускоряет достижение желаемых для комитента результатов в наиболее выгодном для него виде. Экономически существование данной конструкции обосновывается тем, что комиссионер

* обладает независимостью по отношению к комитенту. Поэтому при условии добросовестности и максимального ограждения интересов комитентов, он вправе

принимать одновременно от одних купцов поручения по покупке, а от других - поручения

по продаже тех же товаров. И никто не может запретить ему наряду со сделками за чужой счет совершать и сделки за свой счет . Данное обстоятельство отлично осознавалось в период НЭПа, когда, например, банки, активно занимающиеся комиссионной торговлей, часто одновременно получали поручение и продать товар, который при этом направлялся на склад банка, и купить товар. Последнее поручение очень оперативно исполнялось за счет товара, полученного по первому поручению, либо за счет собственного товара банков . Более того, указывается, что в некоторых случаях возможно и целесообразно прямое возложение договором комиссии на комиссионера обязанности самому приобрести комиссионный товар, например, когда комиссионер в течение определенного срока не может продать скоропортящийся товар комитента. Самостоятельное вступление

в сделку, согласно рассматриваемой позиции, является надлежащим исполнением

комиссионером обязательства, возникшего из договора комиссии. Поэтому он сохраняет

♦ понес бы при реализации или приобретении товара у третьих лиц, поскольку комиссионер, в конце концов, понесет эти расходы для восстановления собственных запасов переданного комитенту товара или произведет в будущем, оставляя у себя товар комитента .

Согласно третьему мнению, договор, предусматривающий право комиссионера на самостоятельное вступление в сделку, является комиссионным. Однако, если комиссионер

* воспользуется этим правом, то договор комиссии прекращается, а возникает договор купли-продажи 2 . Комиссионер становится простым покупателем или продавцом, утрачивая право на вознаграждение. Иными словами происходит новация комиссионного обязательства в обязательство по купле-продаже.

Оценив перечисленные позиции, следует согласиться с тем, что действительно в силу общих принципов гражданского права, какие-либо экономические и правовые препятствия самостоятельного приобретения комиссионером комиссионного товара или самостоятельной его поставки комитенту, отсутствуют. Однако данные отношения не могут охватываться договором комиссии в силу его природы (договор об оказании посреднических услуг) и особенностей предмета, который состоит в совершении комиссионером от своего имени, но в интересах комитента сделок с третьими лицами. В

зависимости от ситуации в этом случае может иметь место либо новация комиссионного обязательства в обязательство по купле-продаже (ст. 414 ГК РРФ), либо две сделки - комиссионная и другая, которая по своей природе является предоставлением отступного (ст, 409 ГК РФ). Так, если комиссионер вместо совершения сделки, порученной комитентом, передает последнему собственный товар или оставляет комиссионный товар у себя, передавая комитенту его стоимость, данное действие следует рассматривать как

предоставление отступного, погашающее обязательство комиссионера по договору

* комиссии. Однако для того, чтобы обязательство комиссионера, возникшее из договора комиссии, прекратилось, в силу ст. 409 ГК РФ необходимо соглашение сторон договора комиссии об отступном. Оно может достигаться при утверждении комитентом отчета комиссионера. В случае, когда комиссионер самостоятельно приобретает комиссионный товар, право собственности на него перейдет к комиссионеру с момента заключения соглашения об отступном, поскольку сам товар уже передан комиссионеру. При передаче

* комитенту собственного товара право собственности на товар от комиссионера перейдет к комитенту по общему правилу с момента передачи товара комитенту (ст. 223 ГК РФ). В

результате предоставления такого отступного цель комитента, которую он ставил при

заключении договора комиссии, как правило, достигается - он «избавляется» от

комиссионного товара или наоборот, приобретает желаемый товар. Естественно, вследствие того, что комиссионное обязательство в этом случае прекращается,

* комиссионное вознаграждение выплачиваться не должно, хотя стороны договора комиссии в соглашении об отступном могут предусмотреть иное.

Если же комиссионер по соглашению с комитентом изменяет первоначальные условия договора комиссии, предусмотрев в нем обязанность в будущем передать комитенту собственное имущество, в таком случае происходит новация комиссии в