В конце 2017 года в закон о проведении конкурсов, тендеров и других процедур отдельными видами юрлиц были внесены существенные изменения, которые начали действовать с 01.07.2018.

Законодателем детально регламентировано проведение конкурса по 223-ФЗ и других конкурентных торгов, введено понятие «электронный конкурс 223-ФЗ».

По новым правилам преимущество отдается электронным торгам, а конкурсы для СМСП будут проводиться исключительно в электронной форме.

Рассмотрим пошагово, как проходит проведение конкурса закупок по новым правилам.

Готовимся к проведению открытого конкурса по 223-ФЗ

1. Готовим извещение и документацию.

В извещении указываем сведения:

• о заказчике;
• способе закупки и сроках подачи предложений;
• предмете договора и НМЦ;
• обеспечении заявки.

Конкурсная документация 223-ФЗ должна включать:

• требования к свойствам продукции и (без указания товарных знаков либо со словами «или эквивалент»);
• требования к составлению предложений и описанию товара;
• порядок поставки и оплаты;
• НМЦК;
• сроки подачи предложений;
• требования к участникам;
• критерии и порядок оценки предложений в соответствии с положением о закупке;
• при наличии — размер обеспечения заявки. Обеспечение не устанавливается при НМЦ менее 5 млн руб. В остальных случаях заказчик вправе предусмотреть в размере не более 5 % от начальной цены (ч. 27 ст. 3.2);
• проект договора.

2. Размещаем извещение и документацию. Сроки проведения закупок по 223-ФЗ составляют минимум 15 дней с даты размещения извещения в ЕИС (ч. 17 ст. 3.2). При проведении процедуры среди СМСП срок приема заявок может быть сокращен (от 7 дней при НМЦ не более 30 млн руб. — ч. 3 ст. 3.4). Если проводится закрытый тендер по № 223, сведения в ЕИС не размещаются.

3. При необходимости можно в любое время до окончания приема заявок. Позднее отмена допускается только при наличии обстоятельств непреодолимой силы (ч. 5, 7 ст. 3.2).

4. Внесение изменений. Изменить положения документации можно, продлив время подачи заявок так, чтобы до окончания срока приема заявок оставалось не менее половины установленного положением о закупке срока. Если проводится открытый конкурс в электронной форме 223-ФЗ, заказчик публикует изменения в ЕИС, а оператор в течение 1 часа отправляет новые сведения на площадку и уведомляет участников.

5. Разъяснение документации. Любой участник может направить запрос не позднее 3 дней до окончания приема заявок, а заказчик обязан дать разъяснения в ЕИС в течение 3 рабочих дней.

Как принять и рассмотреть заявки на конкурсы в соответствии с 223-ФЗ

В случае, если он проводится в бумажной форме, предложения принимаются в запечатанных конвертах по адресу заказчика, указанному в извещении.

На конкурс в электронной форме по 223-ФЗ предложения подаются через электронную площадку. могут быть предусмотрены этапы проведения:

1. Рассмотрение заказчиком первых частей заявок, содержащих сведения о предлагаемой продукции. К следующему этапу допускаются участники, которые предложили ТРУ, полностью соответствующие требованиям документации.
2. Рассмотрение вторых частей на соответствие участника требованиям и наличие всех документов, прописанных в документации.
3. (если эта процедура предусмотрена положением).
4. Оценка и сопоставление окончательных предложений.

На каждом этапе заказчик составляет протокол, который размещается в ЕИС в течение 3 дней с даты подписания (ч. 12 ст. 4). В протокол вносятся сведения о дате подписания, количестве заявок, информация об участниках, результаты рассмотрения и основания отклонения, результат оценки по каждому критерию.

Заключаем договор

Заказчик может заключить договор как с одним, так и с несколькими участниками, если это предусмотрено положением и документацией.

Срок подписания — не ранее 10 и не позднее 20 дней после публикации итогового протокола. Если в соответствии с уставными документами организации требуется одобрение органом управления, договор подписывается в течение 5 дней после получения одобрения. При обжаловании в ФАС — не позднее 5 дней после вынесения решения контрольным органом.

В ЕИС не позднее 3 рабочих дней после подписания (ч. 2 ст. 4.1).

В случае если было внесение изменений в документацию 223-ФЗ, необходимо опубликовать информацию об изменениях не позднее 10 дней с даты заключения допсоглашения.

При процедуре конкурентных переговоров поставщики опустились до 0,00 рублей. Возможно ли дальше идти им на повышение, если в положение о закупке по данному виду процедуры этот момент не оговорен?

Ответ

Есть практика, что далее участники начинают играть на повышение и кто больше предложить стоимость, тот и победитель. Речь идет о том, что участник должен будет заплатить заказчику за заключение договора. Ни правила, ни рекомендации не описаны нормами закона или в разъяснениях на текущий момент.

Если порядок действий не описан ни Положением о закупках, ни закупочной документацией, то есть риск при любых дальнейших решения выявления несоответствия Ваших действий требованиям Закона № 223-ФЗ.

Рассмотрите вариант перехода в стадию оценки заявок.

Как рассмотреть и оценить заявки по 223-ФЗ

Заказчик прописывает в положении о закупке критерии, по которым оценит заявки. Перечень критериев и порядок оценки заявок по 223-ФЗ укажите в документации и применяйте ко всем участникам одинаково. Такое правило прописано в части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Критерии оценки конкурсной заявки в положении о закупке

Заказчик работает по Закону № 223-ФЗ. В положении о закупке заказчик установил критерии, по которым оценит заявки участников.

Оксана Баландина , шеф-редактор Системы Госзаказ

С 1 июля 2018 года по 1 января 2019 года у заказчиков переходный период – разрешено проводить и электронные, и бумажные процедуры. С 2019 года конкурсы, аукционы, котировки и запросы предложений на бумаге запретят, кроме восьми исключений.
Читайте, какие закупки проводить на ЭТП, как выбрать площадку и получить электронную подпись, по каким правилам заключать контракты в переходный период и после.

Критерии оценки заявок

Конкретную значимость критерия заказчик устанавливает в документах о конкурсе или запросе предложений. Общая значимость критериев – 100 процентов.

Если проводите аукцион – признайте победителем участника, который предложит самую низкую цену. Проводите конкурс – победит участник, который предложит лучшие условия. Определите победителя по критериям, которые прописали в документации.

Если проводите закупки другими способами, определите победителя в порядке, который прописали в положении о закупке. Об этом сказано в частях 2 и 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Пример: оценка и сопоставление заявок на конкурсе

Заказчик покупает компьютеры. НМЦ договора – 200 000 руб. В закупке участвуют четыре организации.

Заказчик прописал в положении, что максимальное значение критерия «цена» – НМЦ договора. В закупке участвуют четыре организации. Чтобы рассчитать рейтинг каждой заявки, заказчик составил таблицу и применял формулу.

Оценка заявок по различным критериям:

• критерий «цена продукции»:
• 50 баллов = ((200 000 руб. – 120 000 руб.) : (200 000 руб. – 120 000 руб.)) × 50 баллов;
• критерий «срок поставки»:
• 25 баллов = ((15 дн. – 10 дн.): (15 дн. – 10 дн.)) × 25 баллов;
• критерий «гарантия»: участник получил максимальное количество баллов:
• 25, так как предоставил наибольшую гарантию.

Итого участник 4 набрал:
100 баллов (50 баллов + 25 баллов + 25 баллов).

Протоколы закупки разместите в ЕИС в течение трех дней после того, как подпишете. Не публикуйте протоколы, которые нельзя обнародовать. Это предусмотрено частями 12, 15 и 16 статьи 4 Закона № 223-ФЗ.

Как оценить заявки при закупках с усложненной стоимостью

У некоторых товаров есть первоначальная стоимость и стоимость эксплуатации. Это автомобили, медтехника, принтеры. Когда оцениваете заявки на такую продукцию, учитывайте стоимость жизненного цикла: первоначальная стоимость плюс стоимость эксплуатации.

Закупайте товары с усложненной стоимостью на конкурсах или запросах предложений. В документах укажите, что учитываете стоимость жизненного цикла товара, а не стоимость поставки. Определите показатели, по которым рассчитаете стоимость жизненного цикла: потребуйте от поставщиков расходы на эксплуатацию или запросите сведения у производителя продукции. Присвойте критерию «цена» значимость 90 процентов.

Как провести многокритериальную оценку заявок

Если работы или услуги оценивают только по результату, применяйте многокритериальную оценку. К таким закупкам относят юридические, аудиторские услуги, научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы. Оцените предложения участников по репутации, опыту, квалификации, порядку, в котором будут исполнены работы или услуги. Закупку проведите запросом предложений или конкурсом.

При многокритериальной оценке заявки цена не приоритетна, важнее качество и квалификация участников. Присвойте критерию «цена» значимость 20 процентов, а критерию «квалификация» – 80. Сумма значимости критериев составляет 100 процентов.

Как заключить договор по 223-ФЗ

Заключите договор с победителем закупки в порядке, который описали в положении о закупке и в документации. Внесите информацию в реестр договоров на сайте ЕИС. Правила, по которым заказчики передают информацию для реестра, установило Правительство постановлением от 31.10.2014 № 1132. Порядок, по которому формируют реестр, утвержден приказом Минфина от 29.12.2014 № 173н.

Как отказаться от закупки по 223-ФЗ

Заказчик вправе отказаться от закупки в порядке, который прописан в положении о закупке. К примеру, разместите в ЕИС документ об отказе, в котором укажите:

1. дату, когда решили отказаться от закупки;

2. основания, по которым отказываетесь от закупки.

Порядок установлен в пунктах 30, 31 и 32 Положения, которое утвердило Правительство постановлением от 10.09.2012 № 908.

Внимание: разместите в ЕИС сведения об отказе от закупки, если прописали это в положении о закупке. В противном случае ответственный сотрудник заплатит штраф от 30 000 до 50 000 руб., организация – от 100 000 до 300 000 руб. Санкция предусмотрена частью 5 статьи 7.32.3 КоАП.

Официально о закупках

Особенности установления порядка оценки и сопоставления заявок на участие в закупках в рамках Закона № 223-ФЗ

Р. В. Семенов,
начальник правового отдела Управления контроля размещения госзаказа ФАС России

Автор рассказывает об особенностях установления порядка оценки и сопоставления заявок на участие в закупочных процедурах в рамках Закона № 223-ФЗ. В статье приведены две позиции относительно применения критериев оценки заявок — ошибочная и правильная. Подтверждением последней служит мнение Президиума ВАС РФ.

З аконом № 223-ФЗ устанавливается, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются такими принципами, как информационная открытость закупки, равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика, отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Вместе с тем многочисленная административная и судебная практики говорят о несоблюдении указанных принципов при осуществлении заказчиками закупок.

Одним из наиболее актуальных вопросов при проведении закупки является вопрос определения победителя из числа допущенных к участию в такой закупке тех закупочных процедур, при осуществлении которых победителем признается лицо, предложившее лучшие условия исполнения договора по критериям, установленным документацией о закупке.

При этом наличие таких критериев, указание их значимости без определения (установления) соответствующего механизма применения их в документации о закупке фактически нивелирует проведение такой закупки, поскольку назвать данную процедуру конкурентной фактически не представляется возможным.

Ошибочная позиция относительно критериев оценки

Некоторые специалисты полагают, что порядок применения тех или иных, а в большинстве случаев всех критериев оценки, установленных документацией о закупке, не предписан законодательством Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельных юридических лиц, что сводит на нет объявленные в ст. 3 Закона № 223-ФЗ принципы осуществления закупочных процедур.

В конечном итоге отсутствие порядка оценки и сопоставления конкурсных заявок, указанных, например, в конкурсной документации, не позволяет участникам такого конкурса определить порядок расчета баллов с учетом предложений участников такой закупки.

Как правило, в правовое обоснование сторонники указанного подхода приводят следующее.

Согласно подп.12 и 13 п. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Из положений названных норм Закона № 223-ФЗ заказчику достаточно указать в документации о закупке, как будут оцениваться заявки.

Так, например, по результатам рассмотрения жалобы на действия заказчика антимонопольным органом было установлено, что при сопоставлении заявок и определении победителя открытого конкурса оцениваются: опыт участника; квалификация участника (в т. ч. деловая репутация, возможности поставки товаров); цена договора; срок предоставления гарантии качества товаров. Оценка заявок осуществляется на основании финансово-коммерческого предложения, иных документов, представленных в подтверждение соответствия квалификационным требованиям, а также следующих документов, предоставляемых участником дополнительно при наличии: положительных отзывов, рекомендаций, благодарностей контрагентов, с которыми у участника имелись или имеются договорные отношения по предмету открытого конкурса. Отзывы, рекомендации, благодарности должны быть предоставлены на официальном бланке за подписью уполномоченного лица.

В конкурсной документации указано, что претендент представляет в своем финансово-коммерческом предложении информацию о полной стоимости договора, сроке оказания услуг, сроке гарантийных обязательств и условиях осуществления платежей.

На основании приведенных общих сведений о критериях оценки и сопоставления заявок сторонники указанного подхода делают вывод о том, что указание критериев, по которым будут сопоставляться и оцениваться предложения участников, является достаточным, а, следовательно, делать вывод о нарушении заказчиком подп. 12 и 13 п. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ неправомерно.

Кроме того, по их мнению, действующее законодательство, в т. ч. ГК РФ, Закон № 223-ФЗ, не содержит каких-либо определенных требований, конкретизирующих содержание сведений, относящихся к критериям и порядку оценки и сопоставления заявок участников закупочной процедуры.

Однако с указанным подходом достаточно сложно согласиться, поскольку, принимая во внимание отсутствие значимости критериев оценки, порядка оценки, при которых даже предположить, при каких условиях предложение участника закупки может быть объективно признано лучшим, невозможно, говорить о такой закупке, что при ее проведении заказчиком соблюдены провозглашенные законодательством Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц принципы, цели, задачи не представляется возможным.

Кроме того, делать вывод о том, что законодательством Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц не установлена обязанность по включению в документацию о закупках соответствующих критериев, порядка оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, также нельзя.

Правомерный порядок оценки и сопоставления заявок

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в т. ч. нарушение порядка определения победителя или победителей торгов.

Часть 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ содержит перечень сведений, определенных положением о закупке, которые должны быть указаны в документации о закупке.

Пунктами 12, 13 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ установлено требование законодателя о том, что в документации о закупке должен быть указан наряду с критериями оценки и сопоставления заявок на участие в закупке также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Данная норма трактуется буквально и не содержит каких-либо двояких толкований и возможных правовых коллизий при их применении, направлена на обеспечение прозрачности процедуры оценки заявок на участие в закупке и возможности оценки объективности такой оценки и защиты прав участников закупочной процедуры.

Очевидно, что оценка и сопоставление заявок на участие в закупке представляют собой процесс выявления по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке, лучших условий исполнения договора, заключаемого по итогам закупки, указанных в заявках участников закупки, которые не были поданы на участие в закупке.

Таким образом, правила определения предпочтительности заявок для заказчика, правила ранжирования заявок являются составной частью порядка оценки и сопоставления заявок и раскрывают саму суть процесса оценки и сопоставления заявок, поскольку определение предпочтительности заявок и их ранжирование производится уполномоченными на то лицами по определенному в данных правилах алгоритму.

Следовательно, порядок оценки и сопоставления заявок может содержать, например, вес каждого критерия оценки в совокупности критериев оценки, установленных в документации о закупке, оценку в баллах, получаемых участником закупки по результатам оценки по каждому критерию оценки, алгоритм расчета итогового рейтинга по каждой заявке, иные параметры, необходимые для выявления лучших условий исполнения договора, предлагаемых участником закупки, т. е. документация о закупке должна содержать условия, при которых заявка одного участника будет признана комиссией наиболее предпочтительной по сравнению с другими заявками.

Необходимо обратить внимание на достаточно распространенную аргументацию, что сопоставление заявок происходит по степени предпочтительности, однако указанное не означает, что это и есть порядок сопоставления заявок, поскольку не определено, каким образом определяется предпочтительность и каким образом сопоставляется одна заявка с другой.

Таким образом, документация о закупках, содержащая лишь критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, но не содержащая порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке по таким критериям, в т. ч. значимости того или иного критерия, количество баллов, присваиваемых заявочным материалам участников по каждому критерию, алгоритм расчета итогового рейтинга по каждой заявке, дает основания полагать, что не отвечает требованиям п. 13 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ.

Выдержка из постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.02.2014 по делу № ВАС-3323 /13

«Отсутствие критериев и порядка расчета баллов может привести к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, поскольку определение победителя может быть основано на субъективном усмотрении организатора торгов (его конкурсной или аукционной комиссии). Более того, критерии начисления баллов, а также вес (ценность) в баллах каждой разновидности документов являются необходимыми для участников квалификационного отбора, поскольку их наличие не только соответствует принципам открытости и прозрачности торгов, в т. ч. при определении победителя, но и является стимулирующим фактором при подаче заявок, а также направлено на поддержание конкуренции, нивелирование споров и разногласий участников и организаторов закупок при подведении их итогов.

Учитывая изложенное, извещение о проведении конкурса и квалификационная документация не содержали в должном объеме сведения об определении лица, выигравшего торги, то есть не отвечали требованиям пункта 2 ст. 448 ГК РФ.

Суды апелляционной и кассационной инстанций сочли необоснованным требование ФАС России о необходимости включения в квалификационную документацию информации о критериях начисления баллов, поскольку ГК РФ не содержит каких-либо определенных требований к форме извещения о проведении торгов, а также требований по конкретному содержанию информации о сведениях, касающихся порядка определения победителей торгов.

Данный вывод судов является ошибочным ввиду того, что необходимость полного раскрытия информации о торгах следует в т. ч. из пункта 2 ст. 448 ГК РФ».

9 мин на чтение

Примерное время

Распечатайте
и возьмите с собой

Распечатать статью

Скачать статью

Практикум по закупкам / Официальная позиция

Как объективно описать закупку: точка зрения Московского УФАС

М. В. Ермакова,
специалист 1-го разряда отдела обжалования госзакупок УФАС по г. Москве

Со вступлением в действие Закона о контрактной системе обе стороны процесса осуществления закупок заинтересовали вопросы: что такое объективное описание закупки, указанное в ст. 33 Закона о КС, и как на практике должно реализовываться соблюдение перечисленных данной статьей правил? В статье приведена позиция Московского УФАС, сформированная за год работы в рамках КС.

Н емалая часть заседаний Комиссии в сфере закупок товаров, работ и услуг Московского УФАС (далее - Комиссия) является следствием расхождения мнений заказчиков и поставщиков по вопросам объективного характера описания закупки, требований, влекущих ограничения количества участников закупки, и отсутствия иного способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Спустя год применения Закона о контрактной системе сформировалась практика антимонопольного органа, позволяющая четко ответить на все вопросы, касающиеся объективного описания объекта закупки, которое должно присутствовать в документации различных процедур закупки (аукционной, конкурсной, котировочной).

Общие положения в описании объекта закупки

Статья 33 общих положений гл. 3 Закона о контрактной системе в первую очередь указывает на то, что в описании объекта закупки функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки устанавливаются при необходимости. Таким образом, это свидетельствует о том, что указание вышеуказанных характеристик в документации о закупке не является обязательным. В большей степени это относится к закупкам, объектами которых являются работы и услуги, поскольку в данном случае перечисленных в техническом задании требуемых работ или услуг достаточно для определения их объема и возможности составить ценовое предложение. При этом заказчик вправе не устанавливать требования к товарам, используемым при оказании услуг (выполнении работ), что может значительно облегчить и ускорить процедуру осуществления закупки, поскольку в первой части заявки (в случае выбора аукциона как способа определения поставщика) участникам будет необходимо предоставить только согласие на оказание услуг (выполнения работ) на условиях, изложенных в документации.

Далее, руководствуясь главным правилом - описывать закупку объективно, необходимо помнить, что Законом о контрактной системе установлен запрет на включение в описание объекта закупки требований или указаний в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименований места происхождения товара или наименований производителя, а также требований к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Таким образом, необходимо отсутствие ограничивающих участников требований и при соблюдении данного правила включение вышеуказанных требований правомерно и не противоречит Закону о контрактной системе.

Ограничение или нет ?

Спорным является случай, при котором требования документации предположительно ограничивают участников закупки. Как участнику доказать, что требование заказчика препятствует подаче заявки? С другой стороны, как заказчику доказать правомерность своего требования и отсутствие ограничения круга поставщиков (подрядчиков, исполнителей)?

На данный момент существует два основных вида «ограничений»:

• так называемая «заточка», при которой совокупности требований, установленных документацией, соответствует товар единственного производителя или же наличие «блокирующего» элемента в перечисленных характеристиках товара, не являющегося приоритетным и ключевым для объекта закупки, но присущего только одному товару;
• излишние требования: установление в документации, как правило, большого количества требований к показателям товара - объекта закупки или к товарам, используемым при оказании услуг (выполнении работ), которые не влияют на качество предлагаемого товара или результат услуг (работ), но указание которых затрудняет заполнение заявки.

При обнаружении участником в документации «заточки» для подтверждения своих доводов на заседании Комиссии необходимо предоставить данные с характеристиками существующих на рынке товаров, функционально и технологических схожих с характеристиками товара, установленными в техническом задании с указанием «блокирующего» элемента, или предоставить сводную таблицу, наглядно показывающую отсутствие возможности поставить товар двух или более производителей, соответствующих совокупности требований, установленных документацией.

При этом заказчику в данном случае при подготовке к заседанию Комиссии и составлении возражений на жалобу необходимо предоставить документы (каталоги производителей, технические паспорта, ответы на запросы производителям) или сведения (например, с официальных сайтов производителей требуемого товара), подтверждающие возможность двух и более производителей поставить товар (оказать услуги, выполнить работы), полностью соответствующий требованиям, установленным документацией о закупке.

Второй распространенный случай ограничения участников - установление излишних требований к товарам . Они чаще всего устанавливаются к характеристикам товаров, используемых при выполнении работ (оказании услуг).

В данном случае задача заявителя жалобы - подтвердить невозможность указания требуемых значений показателей в составе первой части заявки на участие в закупке или доказать, почему данные значения не относятся к объекту закупки и являются избыточными.

Представителям заказчика следует пояснить, в соответствии с какими регламентами, стандартами установлены обжалуемые показатели, а также обосновать необходимость использования данных показателей при описании объекта закупки. Также необходимо указать Комиссии на наличие товаров, требования к которым установлены в документации, в документах, являющихся обоснованием начальной минимальной цены контракта, а также пояснить, при выполнении каких работ (оказании услуг), перечисленных в техническом задании документации, используются товары, требования к которым обжалуются заявителем.

Еще одной причиной возникновения спорных ситуаций является разрешение установления требований, перечисленных в п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе «в случаях, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки». Ведь что является таким случаем, в Законе о контрактной системе не указано. Поэтому однозначного ответа на вопрос, какие сведения необходимо представить в качестве подтверждения наступления данной ситуации, нет.

Указание на товарные знаки

Важным также является и вопрос об указании товарных знаков. Пунктом 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе установлено, что документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент». Вместе с тем подп. «а» п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе при заключении контракта на поставку товара указывает на возможность предоставления в первой части заявки на участие в электронном аукционе согласие участника такого аукциона на поставку товара в случае, если этот участник предлагает для поставки товар, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии) <…>. Таким образом, возможен вывод о том, что указание на товарный знак возможно и в случае осуществления закупки на поставку товара, но только с условием включения в описание объекта закупки слов «или эквивалент».

Исключением является закупка товаров, которые должны взаимодействовать с товарами, которые уже имеются у заказчика или закупка запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование (важным подтверждением объективности закупки в данном случае является наличие у заказчика гарантийного талона на оборудование с указанием на невозможность использования неоригинальных запасных частей или с указанием на утрату гарантии при их использовании).

В общих случаях заказчикам предписывается при составлении описания объекта закупки использовать стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. При этом допускается включение в документацию нестандартных показателей, но при условии содержания в документации обоснования необходимости использования иных показателей, требований, обозначений и терминологии.

В ходе установления Комиссией в сфере закупок товаров, работ, услуг отсутствия данного обоснования в составе документации, размещенной в единой информационной системе, выдается предписание об устранении нарушений и внесении изменений в документацию о закупке.

Закупка лекарственных средств

Отдельный п. 33 ст. Закона о контрактной системе посвящен осуществлению закупок лекарственных средств.

Закупка лекарственных средств в соответствии с их торговыми наименованиями запрещена.

Исключения составляют лекарственные средства, входящие в Перечень лекарственных средств (устанавливается в соответствии с постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 № 1086 «Об утверждении Правил формирования перечня лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями»), и лекарственные препараты, которые необходимы для назначения пациенту при наличии медицинских показаний (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое фиксируется в медицинских документах пациента и журнале врачебной комиссии (в соответствии с п. 7 ч. 2 ст. 83 Закона о контрактной системе).

Кроме того, постановлением Правительства РФ от 17.10.2013 № 929 установлены предельные значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями.

Таким образом, по общему правилу документация при закупке лекарственных средств должна формироваться с включением в нее указания на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования.

Запрет на определенные требования

Важным элементом правил описания закупки по Закону о контрактной системе является запрет, установленный в ч. 3 ст. 33 Закона о КС на включение в документацию о закупке требований к производителю товара, к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта.

Следовательно, требования к участникам закупок о наличии вышеуказанных мощностей являются нарушением антимонопольного законодательства и влекут к ограничению количества участников (за исключением случаев если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена самим Законом о контрактной системе, как например, в случае проведения закупок в форме открытых конкурсов возможно установление критерия оценки заявок на участие в открытом конкурсе как «квалификация участника», при этом для получения положительных баллов участнику необходимо предоставить документы, подтверждающие его квалификацию, однако отсутствие указанных документов не будет является основанием для признания заявки не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе).

Однако при обосновании заказчиком необходимости использования производственных мощностей и иных ресурсов для исполнения условий государственного контракта возможно указание в документации на необходимость наличия непосредственно у исполнителя контракта данных ресурсов. Данное указание не будет являться нарушением, поскольку участник закупки, являющийся победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) имеет право привлечь к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей (в соответствии с ч. 6 ст. 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам в нарушение Закона о контрактной системе. Статья 31 Закона о контрактной системе не предусматривает возможности установления требования о том, что участник должен выполнять требования заказчика в рамках государственного контракта лично, а также установления ограничения на привлечение субподрядчиков). Таким образом, в рамках Закона о контрактной системе понятия «участник закупки» и «исполнитель» не являются тождественными.

Таким образом, документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом не должны устанавливаться требования, сужающие круг участников закупки. Вместе с тем важным является и факт доказывания заявителем жалобы на заседании Комиссии обоснованности своих доводов, в т. ч. в части невозможности подготовить заявку на участие в аукционе вследствие установления неправомерных требований.

12 мин на чтение

Примерное время

Распечатайте
и возьмите с собой

Распечатать статью

Скачать статью

Противодействие сговору в госзакупках по схеме «таран»

А. А. Храмкин,
канд. экон. наук, директор Института госзакупок, сертифицированный преподаватель в сфере закупок

Система госзакупок в России развивается — изменяется законодательство, совершенствуются и вводятся новые правила и процедуры, оптимизируются применяемые механизмы. Но необходимо признать, что новая система наследует ряд проблемных моментов, проявлявшихся ранее и не урегулированных до настоящего времени. Одним из таких вопросов является сговор участников аукционов, часто называемый схемой «таран».

С хема «таран» (сленговое обозначение поведения участников аукциона) известна достаточно давно - это распространенное явление в международной практике. В России такой вид сговора стал особенно активно применяться недобросовестными участниками торгов с началом масштабного использования процедуры открытого аукциона в электронной форме.

Цель схемы «таран» - заставить добросовестных участников аукциона, введенных в заблуждение резким снижением цены, отказаться от конкурентной борьбы и дать возможность одному из участников сговора заключить контракт по максимально возможной цене.

Реализация стратегии снижения цены возможна только при наличии не менее чем двух участников сговора на аукционе (на практике это, как правило, 3 участника), осуществляющих согласованные действия, поскольку самостоятельно один участник аукциона не может снизить цену ниже собственного предложения в пределах «шага аукциона» (5%).

Рассмотрим, можно ли выстроить эффективную систему противодействия сговору участников аукциона по схеме «таран».

Система противодействия «тарану »

Если говорить с позиции добросовестных участников закупок, то очевидно, что противодействовать «тарану» возможно. Для этого должна реализовываться специальная «антитаранная» стратегия участия в аукционе - в случае резкого значительного снижения цены добросовестному участнику необходимо дождаться этапа переторжки и предложить минимально приемлемую для него цену. Третий участник сговора вынужден будет предложить еще более низкую, т. е. не интересную для участника цену, либо вообще не станет подавать ценового предложения, т. к цена контракта становится слишком низкой и схема сговора теряет экономический смысл.

Говоря о заказчиках, приходится признать, что выстроить систему противодействия «тарану» нельзя, однако можно наказать участников сговора.

Для этого подробнее разберем, что именно нарушено при таких действиях участников.

Уменьшение количества ценовых предложений на процедурах определения поставщиков, вызванное действиями недобросовестных участников, заключивших между собой соглашение, влечет за собой ограничение конкуренции. Такие соглашения запрещены ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции). Согласно п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. В пункте 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции определено, что соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

5 шагов схемы «таран»

1 На первых минутах аукциона два участника сговора поочередно в течение короткого промежутка времени снижает цену до демпинговой (как правило, более чем на 50%).

2 Вследствие низкой цены добросовестные участники аукциона теряют интерес к процедуре.

3 Третий участник сговора на последних секундах аукциона во время переторжки независимо от шага аукциона (регламентируется ч. 12 ст. 68 Закона о контрактной системе) предлагает цену немного ниже последнего ценового предложения не участвовавшего в сговоре участника.

4 При подведении итогов аукциона комиссия отклоняет заявки первых двух участников, т. к. у 1-го и 2-го участников сговора вторые части заявок заведомо не соответствуют требованиям Закона о КС.

5 Третий участник сговора «законно» становится победителем аукциона и с ним заключается контракт по предложенной им максимально возможной цене.

По смыслу приведенных нормативных положений квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление таких факторов, как:

• намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели;
• причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах;
• соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга;
• взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия. Причем, как указано в разъяснениях, данных Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 2 постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. То есть наличие противоправного соглашения не обязательно доказывать ссылками на документы.

Три подозрительных фактора

При установлении сговора по схеме «таран» антимонопольным органом могут приниматься во внимание три подозрительных фактора: нетипичное поведение участников закупок, аффилированность участников и один IP-адрес участников аукциона.

Поведение участников закупок

Нетипичными и указывающими на возможный сговор являются следующие признаки:

• предложенная участниками цена контракта значительным образом (на 50% и более) ниже НМЦК. В частности, отклонение от НМЦК будет носить аномальный характер, если изначально цена рассчитывалась путем анализа рынка либо тарифным или проектно-сметным методами;
• подав в составе первой части заявки согласие на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией об аукционе в электронной форме, участники не прикладывают в составе второй части заявки копию действующей лицензии на осуществление деятельности. Имеет значение также факт отсутствия сведений об участниках закупок в реестрах лицензий, которые ведутся уполномоченными органами власти. То есть еще на стадии подачи заявки на участие в аукционе в электронной форме участники закупки не могут не знать о своем несоответствии требованиям документации и обязанности аукционной комиссии отклонить их заявки на стадии рассмотрения вторых частей.

Данное поведение участников свидетельствует о том, что единственной целью их участия в аукционе является снижение цены контракта в ходе первой стадии аукциона.

В этом случае, учитывая, что участники заведомо не имеют перспектив получения права на заключение контракта ввиду отсутствия необходимых лицензий, возможность независимого поведения данных участников заранее отвергается. Наличие рациональных основ в действиях указанных лиц может быть установлена исключительно в случае, если данные лица действовали в пользу некоего третьего лица (этим лицом не может быть заказчик аукциона, т. к. он не получает никаких благ, конечно, при отсутствии коррупционной составляющей).

Рационально объяснимой целью снижения в ходе процедуры закупки цены контракта ниже экономически обоснованного уровня со стороны участников является провоцирование отказа участников аукциона, не входящих в коалицию (сговорившиеся участники), от участия в закупке по финансовым соображениям. В этом случае после утраты иными участниками аукциона интереса к нему участнику аукциона, входящему в коалицию, достаточно подать ценовое предложение ниже, чем предложения, которые успели подать до утраты интереса к процедуре участники аукциона, не входящие в коалицию (т. е. занять 3-е место после первых двух участников, значительным образом «уронивших» цену контракта), чтобы по результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе быть признанным победителем. Для реализации данной схемы достаточно всего трех участников аукциона.

Аффилированность участников

Иногда достаточно просто изучения документов участников закупки, размещенных на электронных площадках.

В частности, квалифицирующими аффилированность признаками могут быть: один и тот же учредитель нескольких участников аукциона, одно и то же местонахождение участников, одинаковые второстепенные реквизиты (например, номер контактного телефона).

Один IP -адрес участников аукциона

Еще одним фактором, указывающим на сговор, может быть один IP-адрес участников аукциона. При этом имеет значение, как подача ценового предложения, так и регистрация на электронной площадке, подача заявки на участие в аукционе.

Возможные последствия для участников схемы «таран »

ФАС России при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства может выдать предписание:

• о прекращении ограничивающего конкуренцию соглашения; о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции (подп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции); в качестве примера можно привести предписание УФАС по Сахалинской области от 26.09.2012 по делу № 08–15/2012;
• о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства (подп. «к» 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции).

Последствием также может быть привлечение виновных лиц, заключивших незаконное соглашение, к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ за заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения, а равно участие в нем или осуществление недопустимых согласованных действий.

Данное нарушение влечет наложение штрафа на должностных лиц в размере от 20 тыс. до 50 тыс. руб.; на юридических лиц - от 1/100 до 15/100 размера суммы выручки от реализации товара (работы, услуги).

Кроме этого, действия нарушителей могут повлечь и привлечение к уголовной ответственности по ст. 178 УК РФ: недопущение, ограничение или устранение конкуренции путем заключения ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля). В Уголовном кодексе в самом мягком варианте эти действия караются штрафом в размере от 300 тыс. до 500 тыс. руб., запретом заниматься определенной деятельностью или занимать определенные должности либо лишением свободы на срок до трех лет.

В частности, уже имеются случаи привлечения учредителей и директоров участников аукционов к уголовной ответственности с наказанием в виде лишения свободы и денежного штрафа .

Завершая рассмотрение вопроса о сговоре на аукционах по схеме «таран», хочется отметить, что более активное использование уже имеющихся нормативно закрепленных возможностей заказчиками и добросовестными участниками аукционов позволит свести применение такого рода нарушений к минимуму. Результатом этого станет существенное повышение эффективности государственных закупок в стране и значительная экономия государственных средств.

10 мин на чтение

Примерное время

Распечатайте
и возьмите с собой

Распечатать статью

Скачать статью

Практикум по закупкам / Обмен опытом

Колебания курса иностранной валюты: минимизация рисков поставщика при исполнении госконтрактов

А. И. Илишева,
генеральный директор ООО «Планета права»

И. В. Журавлев,
старший юрист ООО «Планета права»

Падение курса национальной валюты и повышение курса доллара и евро в России поставило многих поставщиков в положение, когда исполнение госконтракта может привести к убыткам. Как быть в таком случае? Авторы с учетом сложившейся арбитражной практики обозначили и рассмотрели возможные способы выхода из сложившейся ситуации, указав, какие из них позволят свести риски исполнителей контрактов к минимуму.

П ериод конца 2014 г. - начала 2015 г. ознаменовался падением курса национальной валюты на фоне санкций и снижения цены на нефть и, как следствие, повышением курса основных мировых валют - евро и доллара. По этой причине некоторые компании могут оказаться в крайне невыгодном положении. Повышение курса иностранной валюты привело к тому, что контракты, заключенные до валютного кризиса, на данный момент стали убыточными для одной из сторон, т. к. цена на необходимое для исполнения контракта импортное сырье и оборудование фактически существенно возрастает.

Это в свою очередь может повлечь волну уклонений от исполнения уже заключенных договоров со стороны поставщиков, подрядчиков, а также уклонений победителей закупочных конкурентных процедур от заключения государственных контрактов. Если в обычном гражданском обороте неисполнение принятых обязательств повлечет за собой лишь штрафные санкции в виде неустоек и возмещения ущерба, то при уклонении от заключения или исполнения государственных контрактов одной из санкций будет включение сведений о компании в реестр недобросовестных поставщиков, что повлечет за собой невозможность участвовать в закупочных процедурах в течение двух лет и в перспективе может нанести значительный экономический ущерб бизнесу в целом.

Каким же образом поставщикам, подрядчикам и исполнителям избавиться от бремени исполнения убыточных государственных контрактов и одновременно избежать неблагоприятных последствий? Одним из очевидных способов не исполнять невыгодный государственный контракт является его расторжение, которое согласно законодательству о госзакупках и ГК РФ может осуществляться путем одностороннего отказа поставщика от исполнения контракта, по соглашению сторон и в связи с существенным изменением обстоятельств.

С учетом сложившейся арбитражной практики целесообразно отметить следующее.

Односторонний отказ поставщика от исполнения контракта

Возможность расторжения государственного контракта путем одностороннего отказа поставщика от его исполнения установлена Законом о контрактной системе, а именно ч. 19 ст. 95 Закона о контрактной системе. В силу указанной нормы поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять такое решение по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Однако в ст. 523 ГК РФ определены два случая, при которых поставщик может отказаться от исполнения договора поставки:

• неоднократное нарушение сроков оплаты товаров;
• неоднократная невыборка товаров.

Согласно положениям ГК РФ о подряде (ст. 719) подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328 ГК РФ). При этом часть вторая приведенной нормы указывает на право подрядчика при наличии указанных выше обстоятельств отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу положений ст. 782 ГК РФ исполнитель вправе отказаться от исполнения обязательств по договору возмездного оказания услуг лишь при условии полного возмещения заказчику убытков. Однако необходимо помнить, что положения Закона о КС являются приоритетными по отношению к нормам, регулирующим отношения в сфере государственного заказа, содержащихся в иных федеральных законах. Как было указано, право на односторонний отказ от исполнения контракта у исполнителя возникает при условии, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. То есть чтобы расторгнуть государственный контракт на оказание услуг, необходимо соблюдение указанного выше условия, а именно наличия в тексте договора права заказчика на односторонний отказ от обязательства.

Таким образом, необходимо констатировать, что возможность расторгнуть государственный контракт путем одностороннего отказа поставщика от исполнения государственного контракта в данной ситуации неприменима и не приведет к искомому результату. В то же время приведенные выше основания для одностороннего отказа поставщика от исполнения контракта можно использовать как один из поводов расторгнуть невыгодный для поставщика контракт, не указывая в качестве основания колебание валютных курсов.

При этом наилучшее положение имеют исполнители в рамках контрактов об оказании услуг, поскольку ст. 782 ГК РФ содержит указание на необходимость возмещения убытков, но не ограничивает право иными обстоятельствами, и будет применяться исполнителями, если контракт предусматривает соответствующее право заказчика на односторонний отказ по основаниям, предусмотренным ГК РФ.

Расторжение контракта по соглашению сторон

Возможность расторжения государственных контрактов по соглашению сторон предусмотрена ч. 1 ст. 450 ГК РФ и ч. 8 ст. 95 Закона о КС, при этом приоритетом пользуются специальные условия, указанные в Законе о контрактной системе.

Для поставщика это наиболее выгодный способ освободиться от обязательств по контракту, т. к. Закон о контрактной системе в данном случае не предусматривает санкций ни к поставщику (например, включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков), ни к заказчику.

При этом в соглашении о расторжении могут быть также прописаны как штрафные санкции к поставщику, так и указание на ненадлежащее исполнение договора (невозможность его исполнения) со стороны поставщика. Данная мера выгодна заказчику, которому впоследствии необходимо будет отчитываться за неисполнение плана-графика, плана закупок, а поставщик тем самым избегает внесения о нем сведений в реестр недобросовестных поставщиков, т. к. согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, а в данном случае расторжение происходит по соглашению сторон.

Следует обратить внимание на условия и порядок расторжения государственного контракта, указанные в самом контракте. В случае если в контракте прямо прописано, что контракт может быть расторгнут по соглашению сторон, то в самом соглашении логично не указывать причины расторжения, а сослаться на пункт контракта.

Можно условно определить, что «по соглашению сторон» - это способ расторжения контракта, а «основания расторжения контракта» - невозможность исполнения поставщиком обязанностей по контракту, отсутствие заинтересованности у заказчика продолжать исполнение контракта, а также обстоятельства непреодолимой силы (форс-мажор), т. е. причина, в связи с которой расторгается контракт.

Необходимо отметить, что далеко не каждый заказчик готов пойти на добровольное расторжение государственного контракта, не способствуя тем самым удовлетворению потребностей государства и общества. Поставщику в процессе ведения переговоров с заказчиком о расторжении контракта нужно обосновать, что прекращение исполнения контракта не нанесет вред общественным и государственным интересам, а также сообщить о готовности произвести оплату штрафа и (или) возместить определенные убытки заказчика, что само по себе нанесет меньший ущерб поставщику, чем исполнение убыточного контракта.

Таким образом, с учетом нынешнего колебания курса иностранной валюты поставщикам при невозможности дальнейшего исполнения условий государственного контракта для минимизирования своих убытков целесообразно обращаться к заказчику с предложением о расторжении контракта по соглашению сторон, даже если и в соглашении будут указаны определенные штрафные санкции, а причиной расторжения является невозможность исполнения.

Расторжение контракта в связи с существенным изменением обстоятельств

В соответствии со ст. 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 451 ГК РФ, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

• в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;
• изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;
• исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;
• из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Безусловно, при резких скачках курса валюты у контрагента может появиться желание сослаться на эту норму как на основание для изменения или расторжения государственного контракта. Однако данный способ к рассматриваемой ситуации применить затруднительно, т. к. сложившаяся арбитражная практика еще в рамках действия Закона № 94-ФЗ говорит о том, что изменение курса валют, повышение цен на товар, финансовые кризисы не могут являться обстоятельствами, которые поставщик не мог предвидеть при заключении договора, и таковые обстоятельства являются предпринимательскими рисками (например, постановление ФАС Московского округа от 02.07.2009 № КГ-А41 /4517–09 по делу № А41-3439 /09; определение ВАС РФ от 28.04.2007 № 5003/07 по делу № А75-2991 /2006; определение ВАС РФ от 13.11.2010 № ВАС-15048 /10 по делу № А40-14297 / 09-64-12 5; постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.01.2006 № А33-23686 /04- С1-Ф02-6957 / 05-С2 ; постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.09.2010 по делу № А26-9641 /2009; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11.01.2007 № Ф04-8719 /2006(29809-А75-16); постановления федеральных арбитражных судов Московского округа от 30.03.2004 № КГ-А40 /1895–04, Северо-Западного округа от 24.06.2004 № А56-33532 /03).

Необходимо оговориться, что вышеприведенная практика сложилась при не настолько значительных колебаниях курса валют, как те, которые мы наблюдаем сегодня. За период 2008-2009 гг. , к примеру, курс рубля к доллару США изменился в пределах 30–40%. Таким образом, арбитражным судам представлялись доказательства менее существенного падения курса национальной валюты, но практика сформирована, и отсутствуют серьезные основания ждать ее изменения.

Имеются единичные решения, например, решение Арбитражного суда Свердловской области от 11.01.2013 по делу № А60-39575 /2012, в котором, хотя истцу и было отказано в изменении договора, суд указал, что существенным изменением обстоятельств для этих целей можно было бы признать введение дополнительных налогов либо повышение ставок существующих налогов, значительное падение курса национальной валюты, существенное повышение стоимости строительных материалов, подрядных работ и т. д. , необходимых для строительства объекта недвижимости, поскольку эти факты влекут нарушение эквивалентности взаимных предоставлений по договору участия в долевом строительстве. Но учитывая, что суд рассматривал вопрос о договоре долевого участия в строительстве, а также что решение суда не обжаловалось и нет позиции вышестоящих судов по этому вопросу, нельзя квалифицировать указанный прецедент как сложившуюся судебную практику.

Таким образом, требование о расторжении или изменении государственного контракта в связи с существенным изменением обстоятельств (колебанием валютных курсов) является крайней и не очень эффективной мерой.

Выводы

Резюмируя проанализированные выше способы расторжения контракта, можно с уверенностью сказать, что такие способы избежать исполнения контракта, как односторонний отказ и расторжение (изменение) в связи с существенным изменением обстоятельств, являются малоэффективными и рискованными для поставщика. Расторжение контракта по соглашению сторон представляется нам более предпочтительным и менее рискованным способом; при этом поставщик со своей стороны должен приложить все усилия для достижения компромисса по спорному контракту и балансов интересов сторон договора, а в ряде случаев принять решение о выплате государственному заказчику неустойки, т. к. альтернативой этому будет являться включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков либо систематическое несение убытков при исполнении невыгодного контракта.

В завершение данной темы стоит отметить, что Законом № 498-ФЗ в ст. 95 Закона о контрактной системе введена ч. 1.1, в которой указано, что в 2015 г. допускается изменение по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами (включая государственные контракты, муниципальные контракты, гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, заключенные до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), срок исполнения которых завершается в 2015 г., в порядке, установленном Правительством РФ. При этом заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) новых условий контракта.

Практика по настоящему положению закона пока не начала формироваться, т. к. оно вступило в силу с 1 января 2015 г. Вероятно, именно эти изменения Закона о контрактной системе в сложившейся ситуации на валютном рынке дадут возможность исполнителям контрактов изменять их или расторгать, чтобы исключить или уменьшить негативные последствия изменения курса мировых валют.

Подходы к формированию критериев оценки

В зависимости от предмета закупок может отличаться набор критериев, а также значимость каждого критерия для заказчика. Значимость - это показатель, который определяет, в какой степени тот или иной критерий является более важным для заказчика. Обычно сумма значимостей всех критериев принимается равной 100 баллам (или других оценочных единиц, например процентов).

ЭТО НАДО ЗНАТЬ
Критерием оценки принято считать одно или несколько условий исполнения договора, которое может колебаться в своих значениях в определенном диапазоне и при этом оставаться приемлемым для заказчика. Например, срок поставки, срок отсрочки платежа, срок гарантийного обслуживания, квалификация, качество, цена и др.

Критерии оценки можно разделить на две категории.

Первая категория - это критерии, которые изначально выражены в числовых показателях, например, цена, срок поставки (в днях, месяцах, кварталах, годах и т. д.), срок гарантии (в месяцах, годах и т. д.) и др. Обычно такие критерии называют объективными.

Вторая категория - это критерии, которые не имеют числовых показателей, и такие показатели присваиваются оценочной комиссией заказчика исходя из указанного в заявке значения. Например, квалификация участника оценивается по предоставленной информации об опыте работы, о наличии квалифицированных кадров, специального оборудования и др. Такие критерии принято называть субъективными.

Объективные критерии чаще применяются при закупках стандартизированной продукции (товаров). Субъективные критерии применяются в случае, если закупаются работы или услуги.

Принципы подбора критериев

Разберем общие принципы подбора критериев оценки заявок в зависимости от предмета закупки.

Так, при закупках простой стандартизированной продукции возможно применение одного критерия - цена. При этом важно понимать, что все необходимые требования к самой продукции (ее техническим характеристикам), порядку формирования цены, сроку доставки, условиям оплаты, гарантийным требованиям и прочим значимым условиям устанавливаются заказчиком в документации и должны быть достаточно жесткими. Обычно указываются конкретные значения или небольшой диапазон таких значений, если указание жестких значений может повлечь ограничение конкуренции.

В случае закупки такой продукции обычно используются процедуры ценового аукциона, запроса котировок.

Если для закупок стандартизированной продукции заказчик планирует применять процедуры конкурса или запроса предложений, то ему необходимо, кроме критерия «цена», использовать еще хотя бы один критерий оценки, например срок гарантии, срок отсрочки платежа или др. Это связано с тем, что процедура конкурса или запроса предложений предполагает выбор победителя на основании «лучших условий», следовательно, таких условий должно быть несколько . Тем не менее цена останется основным критерием, значимость которого может составлять, например, 75–90 баллов (процентов).

Особенности закупки продукции с усложненной стоимостью

При закупках продукции, которая кроме своей первоначальной стоимости имеет и стоимость эксплуатации (автомобили, медицинская техника, принтеры, копиры и др.), необходимо учитывать и эту стоимость. В этом случае оценка будет производиться по стоимости жизненного цикла продукции.

» ВАЖНО!
Стоимость жизненного цикла продукции определяется путем сложения первоначальной стоимости со стоимостью эксплуатации в течение срока службы (определяется заказчиком или производителем).

В этом случае наиболее значимым критерием оценки тоже будет являться цена, но эта цена будет определяться расчетным путем в процессе оценки заявок. В связи с этим такая продукция может закупаться только на процедурах, при которых возможна многокритериальная оценка - конкурс или запрос предложений. Значимость критерия «цена» может составлять, например, 75–90 баллов (процентов). В документации указывается, что при оценке учитывается стоимость жизненного цикла продукции, а не стоимость поставки. Кроме того, в документации необходимо прописать, по каким показателям будет рассчитываться стоимость жизненного цикла и порядок предоставления такой информации. Это могут быть требования к участникам по заполнению сведений о дополнительных эксплуатационных расходах или эта информация будет браться заказчиком у производителя продукции.

При закупках продукции, в отношении которой заказчик заранее не может установить жесткий диапазон всех качественных характеристик продукции (например, при закупке ноутбуков, продуктов питания и др.), в документации могут быть установлены диапазоны различных характеристик такой продукции. Из представленных разновидностей продукции при оценке будет выбираться лучшая по соотношению цена - качество.

В этом случае оценка будет многокритериальная, могут применяться критерии: качество продукции, срок поставки (исполнения), срок гарантийного обслуживания и др. Значимость этих критериев определяется заказчиком в зависимости от приоритетов, но в большинстве случаев она не превысит критерия «цена». При таких закупках применяются процедуры конкурса или запроса предложений.

Многокритериальная оценка

Если закупается продукция, оценить которую можно только по результату, также применяется многокритериальная оценка. К такой продукции чаще всего относятся определенные виды работ и услуг (юридические, аудиторские услуги, научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы и др.). Оценить невыполненные работы и услуги возможно, только лишь опираясь на репутацию исполнителя, опыт его работы, квалификацию персонала, описание порядка исполнения работы или услуги. Поэтому при закупках работ и услуг основным критерием оценки часто является квалификация исполнителя и качество продукции (обычно определяется не по самой продукции, а по описанию, как будет выполняться такая работа или услуга).

В этом случае применяются процедуры конкурсов и запросов предложений, а также различные разновидности конкурсов: двухэтапные, селективные, с предварительным квалификационным отбором и др. При определении значимостей критериев уже не работает правило, что цена является приоритетной.

Чаще всего цена будет иметь меньшее значение по отношению к квалификации и качеству. Например, в международной практике в таких случаях применятся соотношение: цена - 20%, качество и квалификация (и другие критерии при необходимости) - 80%.

В России при государственных закупках подобной продукции применятся правило, что значимость субъективных критериев нельзя установить более 45%.

При осуществлении конкретной закупки возможна комбинация указанных выше подходов. Независимо от набора критериев их общая суммарная значимость всегда должна составлять 100 баллов (процентов).

Установление перечня критериев

Заказчики имеют право изложить в своем положении о закупке любой набор критериев, по которым им удобно оценивать заявки. При этом положением о закупке могут быть установлены жесткие правила указания в документации того или иного набора критериев в зависимости от предмета и/или процедуры закупки. Либо такой перечень открытый и оставлена возможность закупочному подразделению каждый раз при подготовке документации выбирать состав критериев, исходя из конкретной потребности.

Но есть правило, неизменное для любого заказчика: перечень критериев и порядок оценки должны быть указаны в закупочной документации и применяться ко всем участникам одинаково. Также не допускается применение критериев оценки, не указанных в документации. Если заказчик нарушил это правило, то его действия могут быть оспорены участниками закупок в ФАС России или суде.

Порядок оценки и сопоставления заявок

После определения набора возможных критериев и их значимости заказчику необходимо определиться с порядком оценки и сопоставления заявок по этим критериям.

Порядок оценки заявок определяет алгоритм расчета оценочного показателя заявки исходя из значения каждой заявки по критерию.

В закупочной деятельности уже сложилась практика, по которой объективные критерии принято оценивать расчетным путем, т. е. присваивать заявкам рейтинги, используя универсальную математическую формулу.

В случае если меньшее значение критерия является предпочтительным, используют формулу:

Ra i = ((A max – A i)/(A max – A min)) x Z a

• Ra i - рейтинг, присуждаемый i-й заявке по указанному критерию А;
• A max - максимальное значение критерия А из предложенных участниками (или указанное в документации);
• A min - минимальное значение критерия А из предложенных участниками (или указанное в документации);
• A i - значение по критерию А, предложенное i-м участником;
• Z a - значимость критерия А в баллах.

К таким критериям относятся цена, срок поставки, срок исполнения работ, срок поставки продукции и др.

В случае если большее значение критерия является предпочтительным для заказчика, используют формулу:

Rb i = ((B i – B min)/(B max – B min)) x Z b

• Rb i - рейтинг, присуждаемый i-й заявке по указанному критерию В;
• В max - максимальное значение критерия В из предложенных участниками (или указанное в документации);
• В min - минимальное значение критерия В из предложенных участниками (или указанное в документации);
• В i - значение по критерию В, предложенное i-м участником;
• Z b - значимость критерия В в баллах.

К таким критериям относятся, например, срок гарантии, отсрочка платежа и др.

Пример оценки заявок по различным критериям приведен в таблице:

Оценка заявок по различным критериям

Как видно из таблицы, у одной из заявок (Заявка Г) по всем критериям лучшие показатели. Методом расчета получилось, что она набрала 100 возможных баллов. Следует отметить, что при применении некоторых других математически формул, использующихся на практике заказчиками, такого результата не получится. То есть даже если в заявке содержатся лучшие показатели, она все равно никогда не наберет максимального количества баллов. По этой причине рекомендуется использовать приведенные выше формулы расчета.

10 мин на чтение

Примерное время

Распечатайте
и возьмите с собой

Распечатать статью

Скачать статью

ЗАКУПКИ ПО ЗАКОНУ № 223-ФЗ

· Комментарии специалистов

Что делать, чтобы первая победа в госзакупке не привела в реестр недобросовестных поставщиков?

Попадание в РНП может стать серьезным испытанием как для опытных участников, так и для начинающих. Для первых — это риск потерять часть заказов и прибыли. Для вторых — повод отказаться от дальнейшего участия в госзакупках. Когда нужно быть особенно внимательными, рассказал Никита Баранов, руководитель направления «Услуги Удостоверяющего центра СКБ Контур».

Н. В. Баранов, руководитель направления «Услуги Удостоверяющего центра „СКБ Контур“»

4 мин на чтение

Примерное время

Распечатайте
и возьмите с собой

Распечатать статью

Скачать статью

ЗАКУПКИ ПО ЗАКОНУ № 223-ФЗ

· Эффективные закупки

Рамочные соглашения при закупке, в которой невозможно установить точное количество товара

Акционерное общество осуществляет закупки по Закону № 223-ФЗ.
При отборе организации для поставки запасных частей для автотранспорта определить точное количество и наименование запасных частей, необходимых для ремонта в течение года, не представляется возможным.
В соответствии с положением о закупке извещение о проведении открытого запроса предложений должно содержать следующие сведения: «Предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг, за исключением случая, когда невозможно определить количество товара, конкретный объем работ, услуг».
Руководствуясь положением о закупке, общество разработало проект договора с возможным ассортиментом товара в количестве 7166 шт., стоимостью 8 млн руб. При этом сумма договора составляет 2 млн руб. То есть в период действия договора общество осуществит выборку товара в необходимом количестве из согласованного сторонами ассортимента на сумму 2 млн руб. Существует риск признания договора незаключенным в связи с отсутствием в нем существенных условий - наименования и количества товара.

Можно ли провести закупочную процедуру указанным способом?

Прежде всего отметим, что Закон № 223-ФЗ устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к такой закупке лицами, перечисленными в ч. 2 ст. 1 этого Закона (далее - заказчики). Закон № 223-ФЗ не определяет непосредственно порядок закупки, а только требует от заказчиков разработать и утвердить положение о закупке. Именно этот документ регламентирует закупочную деятельность заказчика и содержит требования к закупке, в т. ч. порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров (см. также письмо Минэкономразвития России от 02.09.2011 № Д28-317). Закон № 223-ФЗ лишь называет некоторые из возможных способов закупки - конкурсы и аукционы, но в соответствии с ч. 3 ст. 3 Закона № 223-ФЗ в положении о закупке заказчик может сам предусмотреть и иные способы закупки.

Таким образом, заказчик вправе самостоятельно установить в положении о закупке любые способы закупки, условия их применения и порядок их проведения. Так, например, он может закрепить в положении возможность оформления в ходе закупки рамочных соглашений, т. е. соглашений, в которых не согласованы существенные условия договоров, которые предполагается согласовать в дальнейшем в заявках, спецификациях, дополнительных соглашениях и т. п. Как показывает правоприменительная практика, заключение рамочного договора может быть предусмотрено положением о закупках как часть конкурентной процедуры (см., например, решение Ленинградского УФАС России от 06.12.2012 № Р/05/629-2).

Как следует из ч. 1 ст. 2 Закона № 223-ФЗ, при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться, в частности, ГК РФ. Следовательно, к договорам, заключаемым в соответствии с Законом № 223-ФЗ, применяются положения ГК РФ.

Согласно принципу свободы договора, закрепленному в п. 2 ст. 1 и ст. 421 ГК РФ, условия любого гражданско-правового договора определяются по усмотрению сторон договора, кроме случаев, когда законом не установлено каких-либо императивных (обязательных) требований относительно условий такого договора. В силу пп. 1 и 4 ст. 421 ГК РФ юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Следовательно, в соответствии с ГК РФ стороны могут включить в договор любые условия, однако они не должны противоречить обязательным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми актами, действующими на момент заключения договора (ст. 422 ГК РФ).

Стороны вправе включить в договор условие, согласно которому права и обязанности по нему возникнут в зависимости от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит (п. 1 ст. 157 ГК РФ), например, о том, что поставка деталей для автомобиля осуществляется по мере необходимости, обусловленной возникновением неисправностей в работе автомобиля.

При этом следует помнить, что по правилам п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, включая (применительно к договору поставки) наименование и количество товара (п. 3 ст. 455 ГК РФ). Соответственно, договор, не содержащий указанных условий, может быть признан судом незаключенным (см., например, постановление ФАС Московского округа от 09.01.2014 № Ф05-16674/13 по делу № А40-40619/2013).

К сожалению, в рамках данного ответа мы не можем квалифицировать упомянутый в вопросе договор на предмет его заключенности. В случае возникновения спора такая квалификация может быть сделана лишь судом исходя из условий договора, конкретных обстоятельств дела, взаимоотношений сторон, содержания положения о закупке и документации о закупке.

Закон № 223-ФЗ не содержит определения понятия «закупка» применительно к товарам, работам и услугам. Однако из ряда положений этого федерального закона, в частности, из ч. 2 ст. 2, ч. 2, 6 ст. 3 следует, что под закупкой в контексте норм Закона № 223-ФЗ понимается совокупность действий заказчика, направленных на приобретение товаров, работ или услуг на основании заключаемых гражданско-правовых договоров. Причем из п. 3 ч. 9 ст. 4 этого закона, согласно которому в извещении о закупке в обязательном порядке указывается предмет договора, и из ч. 5 ст. 4 Закона № 223-ФЗ, указывающей, что одновременно публикуется проект договора, следует, что результатом проведения закупки является заключение нового договора. Таким образом, получается, что процедура выбора контрагента для заключения с ним договора является частью закупки.

Соответственно, если по результатам запроса предложений сторонами заключается рамочное соглашение, в котором не согласованы существенные условия договоров, а фактически поставка осуществляется на основании заявок, спецификаций, содержащих сведения о наименовании и количестве товаров, такое соглашение не может рассматриваться как договор, заключенный по итогам закупки. Договорами в смысле гражданского законодательства в данном случае будут как раз заявки, спецификации, направляемые заказчиком, в соответствии с которыми будет осуществляться и оплачиваться фактическая поставка товаров. Каждое согласование таких заявок в целях применения Закона № 223-ФЗ, на наш взгляд, может рассматриваться как отдельная закупка, фактически осуществляемая не конкурентным способом, а у единственного поставщика - контрагента, с которым заключено рамочное соглашение. Как нам представляется, сам по себе такой порядок не может рассматриваться как нарушение Закона № 223-ФЗ.

Дата: 10.05.2017

После проведения отборочной стадии закупки, в рамках которой определяются участники, соответствующие установленным требованиям, организатор закупки переходит к оценке и сопоставлению заявок и подведению итогов.

Согласно 223-ФЗ в положении о закупке и закупочной документации должны содержатся сведения относительно данного этапа закупочного процесса. С одной стороны, закон о закупках не предусматривает каких-либо конкретных требований к содержанию информации, касающейся порядка определения победителя той или иной процедуры. С другой стороны, существует большая вероятность того, что в случае подачи жалобы участником закупки данный подход не найдет поддержки в лице антимонопольного органа или суда.

Практика ФАС

• Неправомерное начисление баллов по критерию «Опыт работы»

В УФАС России поступила жалоба на действия заказчика при проведении запроса коммерческих предложений на право заключения договора на оказание услуг по доставке и распространению тиражей газет на станциях метрополитена. По мнению заявителя закупочная комиссия начислила заявке заявителя необоснованно низкое количество баллов по критерию «Опыт работы».

Антимонопольный орган установил, что одним из критериев оценки заявок согласно закупочной документации является «Опыт работы (количество исполненных договоров с 01.01.2014 по 30.11.2016) по оказанию услуг по распространению периодических печатных изданий путем ручной раздачи промоутерами на территории метрополитена (в вестибюле на входе/выходе до/после прохождения турникетов, на входе/выходе на улице около)». В соответствии с итоговым протоколом закупочная комиссия начислила заявке заявителя 1 балл по спорному критерию «Опыт работы», поскольку данный участник представил исполненные договоры в количестве 58 шт. по распространению периодических печатных изданий путем ручной раздачи промоутерами на территории только одной станции метрополитена. В этой связи имеющиеся договоры были оценены заказчиком как один надлежаще оформленный.

Комиссия УФАС установила, что определенный заказчиком порядок оценки опыта участников указан без конкретизации станций, поэтому все 58 договоров должны были повлечь присвоение заявке по рассматриваемому критерию 58 баллов. (Решение по жалобе № Т02-9/17 Санкт-Петербургского УФАС России от 11.01.2017).

• Стилистическая ошибка в наименовании нестоимостного критерия оценки

В антимонопольный орган поступила жалоба на действия заказчика при проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора оказания услуг по охране объектов заказчика. Из содержания жалобы следует, что показатели нестоимостного критерия указаны с пометкой «принадлежащих Заказчику». По мнению заявителя, организатор закупочной процедуры таким образом ограничил конкуренцию.

Изучив все материалы дела, УФАС приходит к выводу, что установленные критерии могли привести к ограничению конкуренции. Однако в процессе рассмотрения жалобы представитель заказчика пояснил, что он подтверждает ошибочное употребление словосочетания «принадлежащих Заказчику» в описании подкритериев критерия «Качество работ, услуг, и (или) квалификация участника конкурсного отбора на выполнение работ, оказания услуг». Допущенная стилистическая ошибка, по мнению организатора закупки, возможно, не могла позволить потенциальным участникам сделать однозначный правильный вывод.

Заказчик внес и опубликовал в ЕИС соответствующие изменения с продлением периода подачи заявок (как установил в дальнейшем антимонопольный орган, с нарушением предусмотренного Положением срока). (Решение УФАС по Ханты-Мансийскому автономному округу- Югре от 23.11.2016).

Практика Арбитражных судов

Апелляционная инстанция

• Нарушение порядка расчета итогового рейтинга заявок при проведении конкурса

Участник закупки обратился с жалобой в апелляционную инстанцию. Суд первой инстанции пришел к выводу, что заказчик нарушил положения 223-ФЗ при размещении спорной закупочной процедуры, но оставил требования заявителя без удовлетворения, поскольку заключенный договор находился на стадии исполнения и восстановление прав заявителя не представлялось возможным.

Суд указал на то, что в рассматриваемой ситуации значимость критерия оценки «Цена договора» не составляла 80%, как указано в конкурсной документации, а оценка данного критерия в наименьшей степени влияла на итоговый рейтинг заявки, в связи с чем сделал вывод о нарушении комиссией заказчика порядка оценки и сопоставления заявок. Организатор закупки произвел расчет итогового рейтинга заявок участников закупки не в соответствии со значимостью критериев, указанной в конкурсной документации, что могло повлечь за собой иные результаты закупки в части определения победителя.

Суд посчитал, что нарушение порядка проведения торгов не может быть основанием для признания их недействительными в случае фактической невозможности восстановления нарушенных прав отдельных лиц.

Аналогичная позиция содержится в п. 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 N 101. На основании изложенного, суд апелляционной инстанции оставил обжалуемое решение в силе, а жалобу - без удовлетворения. (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2015 № 13АП-1835/15).

• Сопоставление заявок на основании методики оценки, не размещенной в ЕИС

Заказчик направил в Арбитражный суд заявление о признании незаконным решения УФАС по жалобе участника закупки на действия заказчика при проведении открытого запроса предложений на право заключения договора на оказание юридических услуг. Арбитражный суд первой инстанции по данному делу в удовлетворении заявленных требований отказал. За восстановлением нарушенных прав заявитель обратился в апелляционную инстанцию.

Суть дела состояла в том, что комиссия УФАС пришла к выводу о том, что в закупочной документации не указан порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке. Также из итогового протокола следует, что в нарушение 223-ФЗ комиссия заказчика осуществляла оценку и сопоставление заявок в порядке, установленном методикой оценки предложений, которая не была опубликована в ЕИС. Заказчик в апелляционной жалобе сослался на то, что порядок оценки и сопоставления заявок установлен в закупочной документации. Однако суд установил, что в документации фактически не содержится никакой подробной информации, а имеется лишь указание на критерии оценки заявок, которые в рассматриваемой ситуации нельзя признать тождественными порядку оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Суд апелляционной инстанции сделал вывод, что именно в методике оценки прописан конкретный порядок сопоставления заявок на участие в закупке и содержание данного документа не тождественно сведениям закупочной документации. По итогам рассмотрения жалобы апелляционный суд принял решение об оставлении без изменения ранее принятого судебного акта. (Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2015 № 18АП-10625/15).

• Неразмещение в ЕИС данных о содержании критериев оценки

Заказчик направил в Арбитражный суд заявление о признании недействительным и отмене решения и предписания УФАС России. Суд в своем решении отказал в удовлетворении заявленных требований заявителя. Не согласившись с решением, заказчик подал апелляционную жалобу.

Суд установил, что заказчик утвердил методику оценки конкурсных заявок участников открытого конкурса на право заключения договоров на выполнение работ по капитальному ремонту объектов базы, однако документ не был опубликован в ЕИС. В закупочной документации заказчик не указал критерии и порядок оценки и сопоставления заявок. Суд первой инстанции пришел к выводу, что, несмотря на отсылку к конкурсной документации подсчитать, каким образом каждому из участников начислено определенное количество баллов по установленным критериям, невозможно, поскольку в методике содержится указание на подкритерии и их максимальное количество баллов, применяемых при подсчете.

Неразмещение в ЕИС данных о содержании критериев оценки, значимости каждого из подкритериев, особенностях применения процентного значения для расчета баллов нарушает принципы 223-ФЗ, что может привести к созданию отдельным участникам закупки преимущественных условий участия, что прямо запрещено ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Доводы заказчика об отсутствии необходимости указания в документации о закупке сведений о содержании критериев, значимости этих критериев, порядка подсчета баллов были отклонены судом первой инстанции как основанные на неверном толковании положений 223-ФЗ. Апелляционный суд в своем решении оставил жалобу заказчика без удовлетворения (Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2016 № 06АП-1731/16).

Кассационная инстанция

• Установление конкретного перечня порядка оценки в закупочной документации, а не в положении о закупке

Участник закупки обратился в УФАС с жалобой, в которой говорится о том, что заказчик в нарушение 223-ФЗ установил в документации о закупке критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупочной процедуре, не предусмотренные положением о закупках. Рассмотрев все материалы дела, антимонопольный орган поддержал заявителя и посчитал действия организатора закупки противоречащими положениям 223-ФЗ.

Не согласившись с решением УФАС, заказчик подал в Арбитражный суд заявление о признании его недействительным. Суд первой инстанции в своем решении отказал в удовлетворении заявленных требований. Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда решение суда оставлено без изменения.

Обращаясь с кассационной жалобой, заказчик просит названные судебные акты отменить, принять новое решение об удовлетворении заявленных требований. По его мнению, нормы 223-ФЗ не предписывают, что в положении о закупках должны быть прописаны все возможные для установления требования к порядку оценки и сопоставления заявок на участие в закупке для того, чтобы их конкретный перечень в отношении отдельной закупочной процедуры мог быть определен в документации. Кассационная инстанция оставила в силе ранее принятые решения, отказав в удовлетворении требований заказчика. (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 24.02.2016 № Ф09-431/16 по делу N А60-27171/2015).

• Критерий «наиболее развернутого предложения»

Участник закупки подал жалобу на действия заказчика при определении победителя открытого конкурса на право заключения договора на оказание услуг и выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта «под ключ».

В своих доводах заявитель указывает на то, что члены конкурсной комиссии проводили оценку и сопоставление заявок участников исходя из содержательной проработки и степени детализации предложений участников. Однако в конкурсной документацией не раскрыты критерии «наиболее развернутого предложения».

По итогам рассмотрения дела жалоба участника была удовлетворена УФАС. Заказчик, не согласившись с таким решением, направил в Арбитражный суд заявление о признании его незаконным. Арбитражный суд в удовлетворении заявления отказал, указав, что критерии начисления баллов, а также «вес» (ценность) каждой разновидности документов являются необходимыми для участников, поскольку их наличие, помимо прочего, является стимулирующим фактором при подаче заявок, а также направлено на поддержание конкуренции, нивелирование споров и разногласий при подведении итогов.

Не согласившись с принятыми судебными актами, заказчик подал кассационную жалобу, однако суд округа пришел к выводу, что доводы кассационной жалобы не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19 июля 2016 г. N Ф05-9576/16 по делу N А40-49601/2015).

Позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ:

«Отсутствие в действующем законодательстве требования установления в конкурсной документации порядка расчета баллов и значимости критериев оценки заявок участников, на которое ссылается общество "Р", не свидетельствует о том, что такие критерии и порядок не должны разрабатываться и применяться организаторами торгов. Отсутствие названных критериев и порядка расчета баллов может привести к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, поскольку определение победителя может быть основано на субъективном усмотрении организатора торгов (его конкурсной или аукционной комиссии).

Необходимость полного раскрытия информации о торгах следует как из пункта 2 статьи 448 ГК РФ с учетом положения о равенстве всеобщего доступа к открытым торгам (пункт 1 этой статьи), так и из недопустимости ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке (пункт 1 статьи 10 ГК РФ)» (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 февраля 2014 г. N 3323/13 )

Практика Верховного суда РФ

• Антимонопольный орган не выявил конкретные факты нарушения порядка оценки

В УФАС поступила жалоба на действия заказчика при проведении открытого конкурса на право заключения договора на «Реконструкцию АУНН». Из жалобы заявителя следует, что при проведении конкурса заказчиком нарушены законные права и интересы заявителя в части установления ограничения ознакомления с нормативной технической документацией, необходимой для подачи заявки на участие в конкурсе. Антимонопольный орган поддержал в своем решении заявителя, который при этом не являлся участником закупки.

Заказчик обжаловал решение в судебном порядке. Признавая данный ненормативный акт антимонопольного органа незаконным, суды основывались на фактических обстоятельствах, установленных при рассмотрении настоящего дела, согласно которым оспариваемые решение и предписание УФАС не содержат конкретных требований к разрешительным документам, которые заказчику надлежит предусмотреть при повторном осуществлении закупки. Суды пришли к выводу, что УФАС России не выявлены конкретные факты нарушения порядка оценки и сопоставления заявок.

Судья Верховного Суда РФ, изучив кассационную жалобу ФАС на решение Арбитражного суда, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда и постановление Арбитражного суда Московского округа по тому же делу, пришел к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных п. 1 ч. 7 ст. 291.6 АПК РФ, по которым кассационная жалоба может быть передана для рассмотрения на судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ (Определение Верховного Суда РФ от 07.10.2016 N 305-ЭС16-12417 по делу N А40-168399/2015).

• Заказчик не указал критерии оценки и сопоставления заявок

В Антимонопольный орган поступила жалоба участника закупки на действия заказчика при проведении запроса предложений на выполнение строительно-монтажных работ. По мнению заявителя, заказчик при оценке и сопоставлении заявок на участие в закупке руководствовался Методикой и критериями оценки, которые не содержатся в закупочной документации, опубликованной на сайте. УФАС поддержало участника закупки и признало в организатора процедуры нарушившим нормы 223-ФЗ.

За защитой своих законных прав и интересов заказчик обратился в Арбитражный суд, который признал решение антимонопольного органа неправомерным. Суд пришел к выводу о том, что УФАС не установило и не доказало, что заказчик нарушил 223-ФЗ. Апелляционный суд поддержал решение первой инстанции. Однако, отменяя решение и постановление суда апелляционной инстанции, суд округа руководствовался положениями ст.3 и ст. 4 закона 223-ФЗ, а также законом 135-ФЗ и исходил из того, что само по себе отсутствие в законе буквального указания на необходимость установления в закупочной документации порядка расчета баллов и значимости критериев оценки заявок участников торгов не свидетельствует о том, что такие критерии и правила не должны разрабатываться и применяться организаторами торгов.

Отсутствие названных критериев и порядка расчетов баллов может привести к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, поскольку определение победителя может быть основано на субъективном усмотрении организаторов торгов, а их наличие соответствует принципам открытости и прозрачности торгов. В связи с тем, что в спорной конкурсной документации не были прописаны определенные критерии для оценки и сопоставления заявок участников торгов, суд округа признал оспариваемые решение и предписание антимонопольной службы законными.

Судья Верховного Суда РФ, изучив кассационную жалобу заказчика, установил, что доводы подателя жалобы выводы суда округа не опровергают и не свидетельствуют о допущенных судом округа существенных нарушениях норм материального права и (или) процессуального права, повлиявших на исход дела. По итогам рассмотрения жалобы судья отказал в ее передаче для рассмотрения на судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ. (Определение Верховного Суда РФ от 17 августа 2015 г. N 305-КГ15-11045).

На основании рассмотренных примеров можно сделать вывод о том, что информация о критериях, порядке оценки, сопоставлении заявок и подведении итогов на участие в закупке должна быть подробной, достоверной и понятной для участников закупочных процедур. В противном случае, при подаче жалобы участником закупки на действия заказчика антимонопольная служба и суды могут поддержать позицию заявителя.